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De la différence entre la période d’essai et la période probatoire

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Il ne faut pas confondre la période d’essai et la période probatoire. 

La PERIODE D’ESSAI est celle pendant laquelle : 

-l’employeur doit évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, 

-le salarié doit apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. 

Elle se situe en début de contrat. 

Elle n’est pas obligatoire, et doit être prévue dans le contrat. 

Sa durée maximum est limitée par la loi ou si cela est plus avantageux par un accord de branche ou par une convention collective. 

La loi ( (Articles L1221-19 à L1221-26 du Code du travail ) prévoit les durées maximum renouvelables suivantes 

–> Contrat à durée indéterminée (CDI) 

2 mois pour les ouvriers et employés, 

3 mois pour les agents de maîtrise et techniciens, 

4 mois pour les cadres. 

–>Contrat à durée déterminée (CDD) 

– d’un jour par semaine , dans la limite de 2 semaines, pour tout CDD d’une durée inférieure ou égale à 6 mois, 

– d’un jour par semaine, dans la limite d’un mois, pour tout CDD d’une durée supérieure à 6 mois. 

Lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à la durée minimale du contrat. 

–>Contrat de travail temporaire 

2 jours lorsque la durée du contrat est inférieure ou égale à 1 mois, 

3 jours lorsque la durée du contrat est comprise entre 1 et 2 mois, 

5 jours lorsque la durée du contrat est supérieure à 2 mois. 

La PERIODE PROBATOIRE est celle pendant laquelle : L’employeur teste le salarié dans ses nouvelles fonctions qui sont différentes de celles précédemment exercées dans la même entreprise. 

Elle se situe au cours de l’exécution du contrat lors de nouvelles attributions données au salarié. 

Il n’y a pas de durée maximum prévue par la loi. 

La rupture de la période d’essai et de la période probatoire n’obéissent pas du tout au même régime. 

LA RUPTURE DE LA PERIODE d’ESSAI est libre tant pour l’employeur que pour le salarié ce qui signifie : 

– aucun motif à donner 

– aucune indemnité n’est à verser au salarié 

– pas de formalités particulières de rupture à respecter 

-sauf si des dispositions conventionnelles en prévoient, notamment en cas de faute (dans ce cas, la procédure disciplinaire s’applique) ou de rupture du contrat d’un salarié protégé(autorisation de l’inspection du travail obligatoire). 

La notification de la rupture est écrite ou orale . 

Cependant, il faut de prévoir un délai de prévenance avant le départ définitif du salarié. 

LA RUPTURE DE LA PERIODE PROBATOIRE doit : 

– être justifiée par une raison professionnelle cohérente 

– replacer le salarié dans ses fonctions antérieures 

– si le salarié ne peut être replacé il faut engager une procédure de licenciement 

 

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Les règles de l’entretien d’évaluation

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La jurisprudence reconnaît que l’employeur a le droit de pratiquer des évaluations qui relèvent de son pouvoir de direction.

L’entretien annuel d’évaluation est souvent redouté par les salariés qui craignent la partialité de leur employeur.

Or des règles limitent le pouvoir de l’employeur.

Rappelons que les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent :

– être soumises à l’appréciation du CHSCT et du Comité d’Entreprise préalablement à leur mise en place dans l’entreprise.

– respecter la dignité des personnes dans le respect du principe de loyauté.

– Etre objectives et transparentes.

Cela signifie que le dispositif d’évaluation dont les critères restent flous et ne permettent pas de savoir si ce sont des compétences et des objectifs concrets qui sont jugés, est illicite 

– être pertinentes au regard de la finalité poursuivie ( article L1222-3 alinéa 3 du Code du Travail).

Il faut noter en effet que l’article L.1222-2 du Code du Travail prévoit que les informations demandées au salarié sous quelque forme que ce soit ne peuvent avoir comme autre finalité que d’apprécier ses aptitudes professionnelles.

Les informations demandées doivent donc présenter un lien direct et nécessaire avec l’évaluation de ses aptitudes.

Enfin et cela est primordial, Les résultats de l’évaluation doivent rester confidentiels entre l’employeur et le salarié.

 

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De la licéité du prêt de main d’oeuvre

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  • (mis à jour le 22/09/11)

Le prêt de main d’oeuvre consiste en la mise à disposition du personnel d’une entreprise « prêteuse  » auprès d’une autre entreprise « utilisatrice ».

L’article L.8241-2 du Code du travail modifié par l’article de la Loi n° 2011-892 du 28 juillet 2011 précise les conditions dans lesquelles le prêt de main d’oeuvre peut être licite.

Pour être licite, ce prêt de main d’oeuvre:

– doit être réalisé à but non lucratif, ce qui signifie que l’entreprise prêteuse de son personnel ne doit facturer à l’entreprise utilisatrice que les salaires correspondant aux salariés mis à disposition ainsi que les charges sociales et les frais professionnels afférents.

ou constituer des opérations réalisées dans le cadre :

–>1° Des dispositions du travail temporaire, du portage salarial aux entreprises de travail à temps partagé et à l’exploitation d’une agence de mannequinslorsque celle-ci est exercée par une personne titulaire de la licence d’agence de mannequin ; 

–>2° Des dispositions de l’article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives ; 

–>3° Des dispositions des articles L. 2135-7 et L. 2135-8 du code du travail relatives à la mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs mentionnées à l’article L. 2231-1.

– doit résulter impérativement d’une convention écrite entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice.

Cette convention doit prévoir la durée de mise à disposition, les coordonnées et l’identification complète des salariés concernés ainsi que le mode de détermination des salaires, charges sociales et frais professionnels.

– les instances représentatives du personnel, Comité d’entreprise, CHSCT ou à défaut DP doivent être informés et consultés dans l’entreprise prêteuse mais également dans l’entreprise utilisatrice des salariés.

– Le salarié ou les salariés mis à disposition dans une entreprise doivent avoir accepté cette mise à disposition et il n’y a aucune obligation de leur part de le faire.

– Si le salarié accepte d’être prêté dans une autre entreprise, un avenant à son contrat de travail devra être rédigé et signé précisant les modalités de travail dans l’entreprise utilisatrice (heures de travail, lieu d’exécution, et caractéristiques particulières du poste).

Il faut noter que lorsque le salarié est mis à disposition au sein de l’entreprise utilisatrice, il continue de bénéficier de l’ensemble des avantages conventionnels dont il bénéficiait dans son entreprise d’origine.

En tout état de cause, à la fin de la période de mise à disposition, le salarié retrouve au sein de l’entreprise prêteuse l’intégralité de ses fonctions et bénéficiera des mêmes avantages de carrière et de rémunération que si il n’avait jamais été mis à disposition.

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L’insulte ne justifie pas systématiquement le licenciement

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La Cour d’Appel de Versailles vient de rendre deux arrêts intéressants à l’égard de salariés ayant utilisé un langage fleuri à l’égard de leur supérieur.(Cour d’appel de Versailles 15ème chambre Audience publique du mercredi 7 septembre 2011 N° de RG: 10/02698 ;Cour d’appel de Versailles 15ème chambre Audience publique du mercredi 7 septembre 2011 N° de RG: 10/05356 ) 

Ces deux décisions, l’une en faveur du salarié , l’autre en faveur de l’employeurrappellent qu’en cas d’injure proférée par le salarié à son employeur, la faute n’est pas systématiquement sanctionnable par un licenciement. 

Le contexte dans lequel intervient la ou les insultes proférées ainsi que l’ancienneté du salarié dans ses fonctions et son attitude antérieure doivent être pris en compte pour apprécier la proportionnalité entre la faute commise par le salarié et la sanction prononcée. 

–>Ainsi dans l’affaire N° de RG: 10/05356 , la Cour d’Appel a jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement d’un salarié, qui avait pourtant insulté son supérieur hiérarchique en ces termes : «  » Pour moi t’es rien t’es une merde  » et avait déjà fait l’objet d’un avertissement antérieur pour des faits similaires survenus. 

La Cour d’Appel justifie sa décision en ces termes : 

« Considérant cependant qu’il résulte de l’attestation régulière en la forme de Monsieur D…, son ancien supérieur hiérarchique que durant toute la période où il avait travaillé avec Monsieur Idriss X… du 25 mai 2009 au 28 janvier 2010 il n’avait jamais eu aucune difficulté avec ce dernier qui était  » compétent et assidu à son poste de travail  » ; il précisait :  » tous les travaux que je lui ai confié ont toujours été accompli avec succès. En huit mois, il a cumulé environ 300 heures supplémentaires qui ont toujours été récupérées. Cela m’a confirmé son abnégation et sa solidarité envers tous ses collègues  » ; 

Qu’il apparaît dès lors qu’il existait un problème relationnel avec Monsieur Z… ; que certes Monsieur Idriss X… a commis le 5 mai 2010 une faute disciplinaire incontestable, qu’il devait être sanctionné, que néanmoins compte tenu des circonstances le licenciement pour cause réelle et sérieuse était excessif, une sanction de moindre importance pouvant être utilisée telle qu’une suspension temporaire du contrat de travail, le salarié ayant déjà eu un avertissement ; ce qui aurait eu l’avantage de laisser une chance à ce salarié de se reprendre sous le regard vigilant de son employeur . » 

Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit le licenciement litigieux sans cause réelle et sérieuse.  » 

–>A contrario dans l’affaire N° de RG: 10/02698 , la Cour d’Appel a estimé que le licenciement disciplinaire pour faute grave du salarié injurieux était justifié en appuyant sa motivation sur l’attendu suivant: 

« Considérant qu’en l’espèce les propos tenus a ses supérieurs hiérarchiques, Monsieur Z… et Monsieur Arnaud C…, tels qu' » enculé  » ne pensant qu’a  » enculer  » ses collaborateurs ou  » quant je ne serai plus dans l’entreprise cela se passera différemment  » qui ne sont pas vraiment contestés, démontrent une violence du salarié qui ne peut être toléré par un employeur, que venant s’ajouter au comportement antérieur et récurrent de Monsieur Mickael Y… ; il est suffisamment établi que le maintien dans l’entreprise de ce dernier était impossible y compris pendant la période de préavis . » 

En résumé, un écart de langage est certes sanctionnable mais pas toujours par un licenciement. 

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De la tacite reconduction entre deux sociétés commerciales

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Lors de la reconduction tacite d’un contrat entre deux sociétés commerciales, le prestataire de service n’a pas à informer son cocontractant par écrit, au plus tôt trois mois et au plus tard un mois avant le terme de la période autorisant le rejet de la reconduction, de la possibilité de ne pas reconduire le contrat qu’il a conclu avec une clause de reconduction tacite. 

La Cour de Cassation vient de rappeler que le code de la consommation qui prévoit cette information en son article L. 136-1 du code de la consommation, ne concerne pas les contrats conclus entre sociétés commerciales et ce même si les cocontractants interviennent dans des domaines d’activités différents. 

Cour de cassation chambre commerciale Audience publique du mardi 6 septembre 2011 N° de pourvoi: 10-21583 Publié au bulletin 

 

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La notion de travail effectif permettant l’acquisition de congés payés

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Outre les jours de travail effectivement réalisés par le salarié, le Code du Travail prévoit qu’un certain nombre d’absences ouvre un droit à congés payés et sont assimilés à du travail effectif.

Ainsi de nombreuses absences justifiées telles que les congés payés, les repos légaux, les congés de formation, les accidents du travail, le service national, le chômage ainsi que d’autres absences peuvent être assimilés au temps de travail effectif.

Il faut retenir que ne donnent pas droit à congés payés:

1-les congés légaux non assimilés au travail effectif :

– le congé maladie, lorsque la maladie n’est pas une maladie professionnelle ou qu’elle dure plus d’un an,

– le congé de présence parentale totale,

– le congé de solidarité familiale,

– le congé de soutien familial,

– le congé parental d’éducation totale,

– le congé enfant malade,

– le congé solidarité internationale,

– le congé pour création d’entreprise,

– le congé sabbatique,

– le congé relatif à un accident de travail, lorsqu’il est supérieur à une année

– le congé relatif à un accident de trajet.

2- les absences pour convenance personnelle

3- le préavis non exécuté sur demande du salarié n’entraîne aucune acquisition de droit à congé.

4-Les cures thermales

5- les grèves

6- le chômage total ou le chômage partiel avec cessation d’activités ( contrairement au chômage partiel avec réduction d’horaires assimilé à du travail effectif et donnant droit à congés payés) .

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Du droit à bénéficier de congés payés dès 10 jours de travail

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L’article L.3141-3 du Code du Travail prévoit que tout salarié a droit à des congés payés si il a effectué au moins 10 jours de travail effectif lors d’un contrat de travail .

Il importe peu que les jours de travail réalisés par le salarié soit consécutifs, ni même que les jours de travail réalisés appartiennent à la même période de référence ouvrant droit à l’ouverture de congés payés.

En d’autre terme, un salarié qui a travaillé 10 jours dans une entreprise même s’il s’agit d’un jour par mois pendant 10 mois bénéficiera d’un droit à congés payés automatique.

Une proposition de Loi relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives a été déposée à l’Assemblée générale le 28 juillet 2011 et prévoit de supprimer la condition d’emploi de 10 jours pour obtenir le bénéfice de l’ouverture des droits à congés payés.

Cette proposition souhaite mettre les textes législatives français en conformité avec la jurisprudence européenne mais également avec la décision de la Cour de Cassation du 2 juin 2010 – n° 08/44834.

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CONTESTER LA RUPTURE CONVENTIONNELLE

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La rupture conventionnelle n’est pas un mode de rupture du contrat de travail aussi sécurisé qu’il y paraît.

 Les praticiens du droit du travail sont de plus en plus vigilants aux conditions dans lesquelles la rupture conventionnelle du contrat intervient afin de conseiller au mieux tant le salarié que l’employeur.

 Plusieurs décisions des Juges du fond (Conseil de Prud’hommes et Cour d’Appel), même si elles ne sont pas légions, ont accepté d’annuler des ruptures conventionnelles régulières en la forme en se fondant sur les notions de fraude, vice du consentement et cause illicite de l’accord des parties.

 La Cour de Cassation a également retenu en 2013 des cas d’annulations.

 Il ressort de ces décisions que les ruptures conventionnelles peuvent être annulées :

 1- Si le salarié se prétend à tort ou à raison victime de harcèlement moral, (Cour d’Appel de Nîmes 21 juin 2011 – 10/01617 ; Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 janvier 2013, 11-22.332, Publié au bulletin)

 2- si une mutation géographique ou professionnelle concomitante vient d’être proposée au salarié et que ce dernier l’a refusée. (Conseil de Prud’hommes de BORDEAUX dans une décision du 21 janvier 2011- 09/02938)

 3- Si il existe un différent entre l’employeur et le salarié ayant vicié le consentement d’un partie (sur l’insuffisance professionnelle : Cour d’Appel de RIOM en sa Chambre sociale par arrêt du 18 janvier 2001 – n°10/00658 ; sur des fautes du salarié, Conseil de Prud’hommes de Bobigny 6 avril 2010 ; CPH de Rambouillet, section commerce, n° RG 10/00042; Conseil de Prud’hommes de Valence, 25 novembre 2010 n° 09/00519 , Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 mai 2013, 12-13.865, Publié au bulletin )

 4- si le salarié est inapte à son poste. (Conseil de Prud’hommes des SABLES D’OLONNE en date du 25 mai 2010 – registre n° 09/00068.) ou que son contrat de travail est suspendu.

 5- Si l’entreprise connait des difficultés économiques et que plusieurs salariés sont concernés par la rupture de leur contrat de travail (Rep Min) 

 6- l’absence de la remise d’un exemplaire de la convention de rupture au salarié (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 février 2013, 11-27.000, Publié au bulletin )

 Les juridictions qui ont statué sur la nullité de la rupture conventionnelle ont limité la nullité aux effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui signifie que le salarié est en droit de prétendre à:

– une indemnité compensatrice de préavis,
– des dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,
– une indemnité conventionnelle de licenciement, déduction de celle versée au titre de la rupture conventionnelle
– d’une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ou des dommages et intérêts pour licenciement abusif
– ainsi que des dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives au droit individuel à la formation.

Cependant, il convient de noter que certains commentateurs estiment que la nullité de la rupture conventionnelle conclue dans des conditions contraires à l’ordre public (pour contourner la loi), même si elle n’est prévue par aucun texte, doit avoir les mêmes effets que ceux que le Code du travail prévoit en cas de nullité du licenciement, à savoir la réintégration des droits, le paiement des salaires et les indemnités majorées si le salarié refuse de poursuivre son contrat.