Disparition de l’arrêt de travail pour personnes vulnérables et salariés en arrêt pour garde d’enfant au profit du chômage partiel

La Loi  n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 en son article 20  vient d’entériner l’annonce du 17 avril 2020 du gouvernement et supprime à compter du 1er mai 2020 les arrêts de travail dérogatoires au code du travail des salariés du secteur privé au profit du chômage partiel.

Il s’agit :

  • des arrêts de travail pour garde d’enfants ;
  • des arrêts de travail délivrés aux personnes vulnérables présentant un risque accru de développer des formes graves de la maladie SARS- CoV-2 ;
  • des arrêts délivrés aux personnes cohabitant avec ces personnes vulnérables.

–>  Jusqu’au 30 avril 2020, les arrêts de travail perdurent et les salariés seront indemnisés par leur employeur, en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, à hauteur de 90% de leur salaire, quelle que soit leur ancienneté.

Ces dispositions sont rétroactives et s’appliquent aux jours d’absence intervenus depuis le 12 mars.

–> A partir du 1er mai 2020, les salariés en arrêt de travail pour les motifs précités seront de fait placés en activité partielle et percevront une indemnité à hauteur de 70% du salaire brut, soit environ 84% du salaire net.

Il faut noter qu’il ne sera pas nécessaire que l’entreprise ait recours au dispositif du chômage partiel en raison de la fermeture ou de la réduction de ses horaires pour que ces salariés bénéficient du dispositif de l’activité partiel.

Ces montants seront portés à 100 % du salaire pour les salariés rémunérés au niveau du SMIC. Cette indemnité sera versée au salarié à l’échéance normale de paie par l’entreprise, qui se fera intégralement rembourser par l’Etat dans les mêmes conditions que le reste de l’activité partielle.

Les modalités d’application de cette mesure devraient être précisées dans les prochains jours par décret.

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Carole VERCHEYRE-GRARD

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Activité Partielle : Salariés en forfait en jours ou en heures sur l’année

Voici un petit tour d’horizon des règles sur le chômage partiel pour les salariés en forfait en jours ou en heures sur l’année applicables pour toutes les entreprises.

–> Le décret 2020-325 du 25 mars 2020 a ouvert la possibilité aux salariés en forfait jours ou heures sur l’année de bénéficier du mécanisme de l’activité partielle dans toutes les situations (fermeture d’entreprise ou réduction du temps de travail)

Il s’agit d’une mesure pérenne, puisque dans le code du travail, l’article 5122-8 a été modifié.

–>Le décret n°2020-435 du 16 avril 2020 précise les modalités d’évaluation des heures indemnisables pour ces salariés mais uniquement jusqu’au 31 décembre 2020.

Il s’agit dune mesure spécifique à la période actuelle.

Pour les salariés dont la durée du travail est fixée par une convention de forfait en heures ou en jours sur l’année, l’indemnité et l’allocation d’activité partielle sont déterminées en tenant compte du nombre d’heures ou de jours ou de demi-journées le cas échéant ouvrés non travaillés par le salarié au titre de la période considérée pour l’un des cas prévus au I de l’article L. 5122-1 du code du travail convertis en heures selon les modalités suivantes :

– une demi-journée non travaillée correspond à 3 h 30 non travaillées ;
– un jour non travaillé correspond à 7 heures non travaillées ;
– une semaine non travaillée correspond à 35 heures non travaillées.

Les jours de congés payés et de repos pris au cours de la période prévue au premier alinéa, ainsi que les jours fériés non travaillés qui correspondent à des jours ouvrés sont, le cas échéant, convertis en heures selon les modalités prévues au premier alinéa. Les heures issues de cette conversion sont déduites du nombre d’heures non travaillées calculées en application du premier alinéa.

–>L’Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020  prévoit désormais qu’il est possible de prendre en compte, dans les heures non travaillées indemnisables, les heures de travail au-delà de la durée légale ou collective du travail, dès lors qu’elles sont prévues par une stipulation conventionnelle ou une stipulation contractuelle conclue avant la date d’entrée en vigueur de la présente ordonnance.

Ainsi, la durée stipulée au contrat pour les conventions individuelles de forfait ou la durée collective du travail conventionnellement prévue est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail.

Il est tenu compte des heures supplémentaires prévues par la convention individuelle de forfait en heures ou par la convention ou l’accord collectif pour la détermination du nombre d’heures non travaillées indemnisées.

 

 

 

 

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Ouverture de l’individualisation de l’activité partielle

L’Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 vient d’assouplir un des principes fondamentaux du chômage partiel en ouvrant la possibilité d’individualiser les mesures d’activité partielle.

Jusqu’à présent, les demandes d’activité partielle pour les entreprises se faisaient de manière collective, sur un volume d’heures à répartir au sein de l’entreprise et par salarié.

Ainsi l’employeur ne pouvait pas cibler un poste ou donc un salarié, mais des secteurs ou des activités voire des équipes .

Cela signifiait que si l’activité était réduite de moitié, il fallait « répartir équitablement » entre salariés, pour ceux ayant le même poste ou appartenant à la même équipe ou au même établissement.

L’ordonnance du 22 avril 2020 permet désormais  le placement en activité partielle de salariés de façon individualisée ou selon une répartition non uniforme des heures chômées ou travaillées au sein d’un même établissement, service ou atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité.

Cette individualisation est possible à plusieurs conditions : 

  • que cela résulte de l’application d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut d’un accord de branche ;
  • ou à défaut d’accord, après avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise.

L’accord ou le document soumis à l’avis du CSE ou du conseil d’entreprise doit notamment déterminer :

  1. les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
  2. les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
  3. les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés précédemment afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
  4. les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
  5. les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.

Les accords conclus et les décisions unilatérales cesseront de produire leurs effets au plus tard le 31 décembre 2020.

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Activité Partielle et Cadre Dirigeant


Mise à jour le 14 mai 2020

L’Ordonnance n°2020-428 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19 vient préciser le sort des cadres dirigeants en cas de chômage partiel dans l’entreprise.

Comme je l’ai précisé à plusieurs reprises dans des précédents commentaires,  les cadres dirigeants ne peuvent pas, en principe, bénéficier de l’activité partielle , puisqu’ils ne sont pas soumis aux dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail (c. trav. art. L. 3111-2).

Le chômage partiel nécessite un temps de travail … or par essence, les cadres dirigeants ne sont pas soumis à la législation sur le temps de travail.

C’est ce qui avait conduit, dans les premiers temps de la pandémie actuelle,  le gouvernement à exclure du bénéfice de l’activité partielle, les cadres dirigeants ( source FAQ du 19 mars 2020 –Accompagnement des entreprises -Coronavirus- du Ministère de l’économie et des finances).

L’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle  a ouvert une brèche en indiquant dans son article 8 que les salariés non soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail pourraient bénéficier de l’activité partielle selon des modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation déterminées par décret.

Puis l’ordonnance n° 2020-428 du 15 avril 2020  portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19 (article 6-3) a précisé que  le placement en activité partielle des cadres dirigeants était possible, mais uniquement en cas de fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement.

On peut donc penser par une interprétation a contrario qu’en cas de réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail, les cadres dirigeants ne peuvent pas bénéficier de l’activité partielle.

Le Décret n° 2020-522 du 5 mai 2020 complétant le décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle fixe pour les cadres dirigeants les modalités pratiques de calculs de l’activité partielle.

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Du contrôle de température à l’entrée de l’entreprise

Mise à jour le 5 mai 2020

L’employeur peut-il imposer un contrôle de température au salarié avant d’entrer sur le lieu de travail quelle que soit l’activité de l’entreprise?

Cette question, qui aurait pu apparaître hier saugrenue voire attentatoire aux libertés individuelles, est aujourd’hui grandement d’actualité tant la crise sanitaire que nous traversons bouleverse les libertés individuelles au profit de la santé de chacun.

On sait que la prise de température est une mesure préventive qui vise à écarter du milieu de travail des salariés qui auraient de la fièvre, dans la crainte d’une contamination COVID 19.

Cependant, rappelons tout de même que la température peut être le signe d’autres maladies non contagieuses et qu’elle n’est pas toujours présente chez les sujets atteints de COVID 19.

Faut-il pour autant autoriser cette prise de température  dans toutes les entreprises ?

Le Ministre du travail estimait le 14 avril 2020 que c’était possible et admettait que l’employeur pouvait l’imposer  mais  dans le cadre d’un dispositif d’ensemble de mesures de précaution et de respect des dispositions du code du travail .

Voici ce que nous dit le gouvernement sur la prise de température dans sa FAQ questions réponses du 14 avril 2020 :

Ces mesures doivent :

  • faire l’objet d’une note de service valant adjonction au règlement intérieur prévue à l’article L. 1321-5 du code du travail  communiquée simultanément au secrétaire du comité social et économique, ainsi qu’à l’inspection du travail ;
  • être proportionnées à l’objectif recherché ;
  •  offrir toutes les garanties requises aux salariés concernés tant en matière d’information préalable, de conservation des données que des conséquences à tirer pour l’accès au site.  L’information préalable sur ce dispositif (RI, note de service, affichage, diffusion internet)  doit porter en particulier sur la norme de température admise et sur les suites données au dépassement de cette norme (éviction de l’entreprise, précisions sur les démarches à accomplir, conséquences sur la rémunération, absence de collecte de mes données de température par l’employeur) ;
  •  préserver la dignité du salarié ;
  • exposer les conséquences d’un refus de la prise de température.

Bizarrement 10 jours après cette publication, la FAQ mise à jour le 24 avril 2020  par l’administration, ne fait plus référence à cette question de prise de température .

Peut-être y-a-t-il eu une prise de conscience du caractère particulièrement dangereux d’accepter comme principe la validité d’une telle mesure?

De plus rappelons que c’était contraire aux préconisations de la CNIL.

Il faudrait peut être dans le cadre d’un déconfinement à venir réfléchir à modifier les règlements intérieurs mais il serait judicieux d’associer à cette réflexion :

  • les CSE afin d’obtenir une meilleure adhésion des salariés à la démarche ;
  • les médecins du travail pour déterminer précisément les normes et les outils de mesure à utiliser ;
  • les avocats pour éviter les atteintes disproportionnées à la liberté de chacun.

Le 5 mai 2020, la question du contrôle des températures a de nouveau évoqué par le gouvernement dans son protocole national de déconfinement .

Voila ce que le gouvernement précise :

« Un contrôle de température à l’entrée des établissements/structures est déconseillé mais le ministère des Solidarités et de la Santé recommande toute personne de mesurer elle-même sa température en cas de sensation de fièvre et plus généralement d’auto-surveiller l’apparition de symptômes évocateurs de COVID-19.

Le Haut Conseil de la santé publique rappelle, dans son avis du 28 avril 2020, que l’infection à SARS-CoV-2 peut être asymptomatique ou pauci symptomatique, et que la fièvre n’est pas toujours présente chez les malades.

De plus, le portage viral peut débuter jusqu’à 2 jours avant le début des signes cliniques. La prise de température pour repérer une personne possiblement infectée serait donc faussement rassurante, le risque non négligeable étant de ne pas repérer des personnes infectées.

Par ailleurs, des stratégies de contournement à ce contrôle sont possibles par la prise d’antipyrétiques.Toutefois, les entreprises, dans le cadre d’un ensemble de mesures de précaution, peuvent organiser un contrôle de la température des personnes entrant sur leur site.

Dans le contexte actuel, ces mesures peuvent faire l’objet de la procédure relative à l’élaboration des notes de service valant adjonction au règlement intérieur prévue à l’article L. 1321-5 du code du travail qui autorise une application immédiate des obligations relatives à la santé et à la sécurité avec communication simultanée au secrétaire du comité social et économique, ainsi qu’à l’inspection du travail.

Elles doivent alors respecter les dispositions du code du travail, en particulier celles relatives au règlement intérieur, être proportionnées à l’objectif recherché et offrir toutes les garanties requises aux salariés concernés tant en matière d’information préalable, de conséquences à tirer pour l’accès au site, que d’absence de conservation des données.

A cet égard, ces contrôles doivent être destinés à la seule vérification de la température à l’entrée d’un site au moyen d’un thermomètre (par exemple de type infrarouge sans contact), sans qu’aucune trace ne soit conservée, ni qu’aucune autre opération ne soit effectuée (relevés de ces températures, remontées d’informations, etc.).

Doivent être exclus :

•les relevés obligatoires de températures de chaque employé ou visiteur dès lors qu’ils seraient enregistrés dans un traitement automatisé ou dans un registre papier ;

•les opérations de captation automatisées de température au moyen d’outils tels que des caméras thermiques. En tout état de cause, en l’état des prescriptions sanitaires des autorités publiques, le contrôle de température n’est pas recommandé et a fortiori n’a pas un caractère obligatoire et le salarié est en droit de le refuser. Si l’employeur, devant ce refus, ne laisse pas le salarié accéder à son poste, il peut être tenu de lui verser le salaire correspondant à la journée de travail perdue. »

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Des risques de fraude à l’activité partielle (dite chômage technique)

Mis à jour le 3 juin 2020

De nombreuses questions de la part tant des employeurs que des salariés reviennent quant aux cas de fraudes ou d’erreurs sur le  droit à bénéficier de l’activité partielle.

Voici plusieurs situations qui m’ont été confiées :

  • L’employeur a faussement déclaré un salarié en activité partielle
  • L’employeur a déclaré en activité partielle tous ses salariés au mépris des interdictions conventionnelles non neutralisées par les dernières évolutions législatives (ex : dans la convention collective SYNTEC: les salariés inter contrats de plus de 30 jours)  ou sans accord du CSE ;
  • L’employeur a déclaré en activité partielle tous ses salariés alors que le télétravail était possible pour certains  et même réalisé par certains;
  • L’employeur a déclaré en activité partielle tous ses salariés alors que certains étaient des cadres dirigeants et que l’entreprise n’était pas fermée ;
  • L’employeur a déclaré des salariés  en activité partielle, salariés  qui sont présents sur le lieu de travail mais en l’absence de clients et  qui sont donc redéployés à d’autres tâches ;
  • L’employeur a déclaré en activité partielle tous ses  salariés même ceux en congés payés, en RTT ou en arrêt maladie.
  • Des demandes de remboursement des employeurs,  intentionnellement majorées par rapport au montant des salaires effectivement payés

La question se pose donc à deux niveaux :

  • –> à l’égard du salarié 

L’erreur intentionnelle ou  non de l’employeur sur l’applicabilité du chômage pour activité partielle à un salarié a des conséquences financières pour celui-ci.

En effet, le salarié concerné perçoit un salaire inférieur à son salaire habituel.

Dans le cas où l’employeur justifie ce salaire moindre par  l’autorisation de chômage partiel obtenue de la DIRECCTE,  le salarié doit  demander un rappel de salaire à son employeur en lui opposant les textes applicables à sa situation personnelle.

Il peut aussi saisir l’inspection du travail dont il dépend.

  • –> à l’égard de l’Etat

La fraude à l’activité partielle  par rapport à l’Etat n’existe pas lorsque l’employeur fait la demande d’autorisation d’activité partielle mais lorsque l’employeur formule une demande d’indemnisation alors que les salariés n’y ont pas droit.

En effet, le dispositif prend en charge les heures non travaillées par les salariés, c’est-à-dire celles au cours desquelles ils n’ont pas fourni de travail et n’étaient pas à disposition de leur employeur.

Si l’employeur venait à demander une indemnisation pour des heures pendant lesquelles les salariés travaillaient ou étaient en congés payés/JRTT, cela serait  passible de sanctions prévues en cas de travail illégal :

  • reversement des aides perçues au titre des heures indûment perçues par l’employeur ;
  • interdiction de bénéficier pendant 5 ans d’aides publiques ;
  • sanctions pénales.

Le fait d’obtenir ou de tenter l’obtenir les allocations d’activité partielle par fraude ou fausse déclaration est passible du délit prévu à l’article 441-6 du code pénal puni par deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende (C. trav., art. L. 5124-1).

S’il s’agit d’une escroquerie, définie et sanctionnée par les articles 313-1 et 313-3 du code pénal , les peines sont de 7 ans d’emprisonnement et 750 000 euros d’amende.

Le placement injustifié en activité partielle peut également être constitutif de travail illégal au sens de l’article L. 8211-1 du code du travail, permettant, d’une part à la DIRECCTE, de refuser d’accorder de nouvelles allocations à l’entreprise concernée pendant une durée maximale de cinq ans et, d’autre part, à l’ASP de demander le remboursement de tout ou partie de l’allocation versée.

ATTENTION Renforcement des contrôles

Le 13 mai 2020  Gouvernement a indiquer vouloir renforcer le contrôle  des direccte sur les demandes d’activité partielle et a mis en place un plan de contrôle .

C’est dans ce contexte qu’une instruction  du 14 mai dernier a été adressée par le ministère du Travail aux Direccte afin de leur présenter les objectifs du plan de contrôle qu’elles auront à mettre en œuvre dans leurs territoires et leur rappeler les outils juridiques dont elles disposent.

L’instruction du 14 mai 2020 de la DGT et de la DGEFP précise les modalités de mise en œuvre du plan de contrôle de l’activité partielle.

Voici la liste des fraudes à l’activité partielle que les entreprises ont pu commettre et sur lesquelles la DIRRECTE sera particulièrement vigilante.

–> déclaration d’un Salarié fictif en activité partielle: l’employeur déclare en activité partielle un salarié fictif, ou embauche faussement un salarié et le place immédiatement en activité partielle avec un salaire important et rompt le contrat avant la fin de la période d’essai.

–>Travail dissimulé : le salarié a travaillé pendant les heures de chômage partiel ( souvent en télétravail).

–> Cumul congés (ou arrêt maladie) et chômage partiel : le salarié est en congé ou en arrêt maladie et cumule ses indemnités.

–> Recours à la sous-traitance ou à l’intérim par l’employeur: mise en activité partielle des salariés et utilisation de la sous-traitance ou de l’intérim ou de la prestation de services internationale pour prendre temporairement en charge l’activité normalement réalisée par les salariés.

–>  Nombre d’heures de chômage partiel déclarées : l’employeur déclare plus d’heures en activité partielle que les heures effectivement chômées, y compris le cas des salariés au forfait avec risque de gonflement des heures.

–>  Gonflement des salaires : l’employeur déclare des taux horaires supérieurs au réel.

–>  Production de faux : contrôle de la réalité de l’allocation reversée aux salariés par l’employeur.

Les Direccte devront distinguer entre les entreprises qui, de bonne foi, ont fait des erreurs lorsqu’elles ont renseigné leurs demandes d’indemnisation, et celles qui ont fraudé.

Dans le premier cas, il est demandé aux Direccte d’engager un dialogue avec l’entreprise en vue d’une régularisation « à l’amiable », en amenant l’entreprise à reconnaître son erreur et à la corriger, conformément au principe du droit à l’erreur instauré par le Gouvernement.
La situation financière de l’entreprise sera prise en compte dans les modalités de remboursement des sommes dues, et des solutions d’accompagnement pourront être proposées.

Dans les cas de fraudes, pour lesquelles l’élément intentionnel constitutif de l’infraction devra être constaté, des sanctions pénales (jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 30.000 euros d’amendes) et administratives (remboursement des aides et exclusion du bénéfice des aides jusqu’à 5 ans) pourront être prononcées à l’encontre de l’entreprise et/ou du responsable.

Enfin, il est demandé aux Direccte de traiter rapidement et systématiquement tout signalement transmis par les salariés, les organisations syndicales de salariés ou les CSE.

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COVID 19 : mesures d’urgence relatives aux instances représentatives du personnel

Une ordonnance vient d’être prise ce jour, le 1er avril 2020, par le Gouvernement dans le cadre de la loi d’habilitation du 23 mars 2020 portant mesures d’urgence relatives aux instances représentatives du personnel.

Vous trouverez, ci-dessous, la synthèse des dispositions de l’Ordonnance :

1 – Suspension immédiate de tous les processus électoraux en cours dans les entreprises à la date de publication de la présente ordonnance.

Il faut noter que cette suspension ne se cumule pas avec les mesures de prorogation des délais légaux prévues par l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020.

2 – Dispense de l’employeur d’organiser des élections partielles lorsque la fin de la suspension du processus électoral intervient peu de temps avant le terme des mandats en cours ;

3 – Obligation pour les employeurs qui doivent engager le processus électoral de le faire dans un délai de trois mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire ;

4 – Prorogation des mandats en cours des représentants élus des salariés jusqu’à la proclamation des résultats du premier ou, le cas échéant, du second tour des élections professionnelles ;

5 – Prorogation de la protection spécifique des salariés candidats et des membres élus de la délégation du personnel du comité social et économique, titulaires ou suppléants ou représentants syndicaux au comité social et économique notamment en matière de licenciement ;

6 – Ouverture des recours sans limitation à à la visio-conférence et conférences téléphoniques pour les réunions du des comités sociaux et économiques ( CSE ) et des comités sociaux et économiques centraux et autorise à titre subsidiaire les messageries instantanées en cas d’impossibilité d’organiser la réunion du comité par visioconférence ou conférence téléphonique ;

Pour mémoire, jusqu’à ce jour, en l’absence d’accord entre l’employeur et les membres élus du comité, le recours à la visioconférence est actuellement limité à trois réunions par année civile.

Ces dispositions dérogatoires et temporaires sont applicables aux réunions convoquées jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Elles sont également applicables à toutes les autres instances représentatives du personnel régies par les dispositions du code du travail

7- Changement sur l’information et la consultation du comité social et économique : Désormais cet avis devra être pris concomitamment (et non préalablement) sur les questions intéressant les mesures autorisées par l’Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos

Le CSE disposera toujours d’un mois à compter de sa saisine pour rendre son avis mais cet avis pourra intervenir après que l’employeur ait mis en place les mesures autorisées.

 

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