L’obligation d’être toujours joignable sur son téléphone est une astreinte

Attention : obliger un salarié à rester en permanence joignable à l’aide de son téléphone portable pour répondre et se tenir prêt à intervenir en cas de besoin est une astreinte et doit être indemnisé par l’employeur. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 juillet 2018, 17-13.029, Inédit.)

En l’espèce,  la société Rentokil Initial avait mis en place un dispositif de gestion des appels d’urgence à destination de ses directeurs d’agence en dehors des heures et jours de travail.

Il était ainsi demandé aux salariés de laisser en permanence leur téléphone allumé.

Un directeur d’agence licencié avait saisi le Conseil de Prud’hommes de plusieurs demandes dont la condamnation de son employeur à lui verser une indemnité pour l’astreinte des jours où il devait rester joignable par téléphone.

Son employeur contestait le principe de l’astreinte et faisait valoir que le salarié n’était pas soumis à l’obligation de tenir une permanence téléphonique à son domicile ou à proximité.

Ce n’est pas l’avis de la Cour de cassation qui a considéré qu’un salarié est en astreinte, même sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur :

  • s’il doit rester en permanence disponible à l’aide de son téléphone portable pour répondre à d’éventuels besoins ;
  • et se tenir prêt à intervenir en cas de nécessité.
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L’outrage sexiste et le droit du travail

L’article 621-1 du Code Pénal , créé par la loi n°2018-703 du 3 août2018,  a introduit une nouvelle infraction : l’outrage sexiste.

Cette contravention a pour principal objet de réprimer le phénomène de harcèlement de rue dont les femmes sont très fréquemment victimes  mais cette infraction a également vocation à s’appliquer sur les lieux de travail (La circulaire – CRIM N°2018-00014 -du 3 septembre 2018 apporte des précisions sur la nouvelle contravention d’outrage sexiste).

L’outrage sexiste est « le fait d’imposer à une personne tout propos ou comportement à connotation sexuelle ou sexiste qui soit porte atteinte à sa dignité en raison de son caractère dégradant ou humiliant, soit crée à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ».

La circulaire précise que peuvent être notamment qualifiés d’outrages sexistes :

  • des propositions sexuelles,
  • des commentaires dégradants sur l’attitude vestimentaire ou l’apparence physique de la victime,
  • mais également certaines attitudes non verbales telles que des gestes imitant ou suggérant un acte sexuel, des sifflements ou des bruitages obscènes ou ayant pour finalité d’interpeller la victime de manière dégradante.

L’outrage sexiste est constitué dès la première infraction.

Il convient de préciser que la qualification d’outrage sexiste ne devra être retenue que dans l’hypothèse où les faits ne pourraient faire l’objet d’aucune autre qualification pénale plus sévère.

Ainsi, les poursuites sous les qualifications délictuelles de violences , d’agression sexuelle, d’exhibition sexuelle ou encore de harcèlement devront naturellement primer sur celle d’outrage sexiste.

Plus particulièrement, le caractère répété des agissements constatés et leur espacement dans le temps devront impérativement conduire à poursuivre les faits sous la qualification de harcèlement sexuel.

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Liquidation de la retraite : vérifier les cotisations versées par l’employeur aux caisses de retraite complémentaire

C’est lors de  la liquidation par le salarié de ses droits à la retraite que ce dernier peut parfois découvrir avec désarroi que son employeur n’a pas suffisamment cotisé sciemment ou non  auprès des organismes de retraite complémentaire.

C’est malheureusement trop fréquemment le cas lorsque les salariés ont travaillé à l’étranger plusieurs années.

De même, il n’est pas rare de constater que l’employeur a omis d’intégrer dans l’assiette des cotisations aux caisses de retraite complémentaire, les avantages en nature propres aux salariés expatriés ou détachés. (Arrêt n° 1130 du 11 juillet 2018 (16-20.029) – Cour de cassation – Chambre sociale –Arrêt n° 1131 du 11 juillet 2018 (17-12.605) – Cour de cassation – Chambre sociale)

Les retraités peuvent saisir le juge et demander à leur ancien employeur de régulariser leur situation auprès des organismes de retraite complémentaire et, à titre subsidiaire, de leur verser des dommages et intérêts.

Mais ce recours doit être exercer dans un délai de 2 ans, car il s’agit d’une action en responsabilité contractuelle.

Il  convient de noter que selon la jurisprudence, la prescription ne court qu’à compter de la liquidation par le salarié de ses droits à la retraite car la Cour de cassation précise que la créance dépend d’éléments qui ne sont pas connus du créancier et qui résultent de déclarations que le débiteur est tenu de faire. ((Arrêt n° 1130 du 11 juillet 2018 (16-20.029) – Cour de cassation – Chambre sociale –Arrêt n° 1131 du 11 juillet 2018 (17-12.605) – Cour de cassation – Chambre sociale)

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Attention à la date butoir du 23 septembre 2018 pour contester son licenciement

Les ordonnances Macron du 22 septembre 2017 ont considérablement réduit les délais pour saisir le conseil de prud’hommes en contestation de son licenciement.

En effet depuis cette date,  l’action en justice pour contester son licenciement se prescrit par 12 mois (au lieu de 24 mois auparavant).

 

–> Si la règle de procédure est simple à appliquer pour les licenciements notifiés à partir du 23 septembre 2017 ;

–> Cette règle est plus complexe pour les licenciements notifiés avant le 23 septembre 2017.

En effet, les règles d’application de la loi dans le temps et les dispositions transitoires nécessitent de respecter deux règles cumulativement :

  • la prescription de 2 ans à compter de la notification du licenciement ;
  •  le délai de 12 mois à compter du 23 septembre 2017.

En pratique, cela signifie que si vous avez été licencié avant le 23 septembre 2017, vous avez jusqu’au 23 septembre 2018 pour contester votre rupture de contrat de travail et ce même si votre licenciement date de moins de 2 ans.

 

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Discrimination en raison de l’état de santé

Il ne faut pas croire que la discrimination sur l’état de santé est un cas d’école.

Malheureusement, cette discrimination est bien plus fréquente que l’on ne pourrait le croire mais elle reste toujours assez difficile à faire sanctionner par les Tribunaux.

C’est la raison pour laquelle à l’instar de la discrimination liée à l’état de grossesse, la Cour de Cassation a facilité la charge de la preuve des victimes.

Elle accorde en effet beaucoup d’importance aux situations de fait et notamment la chronologie des faits qui laissent supposer l’existence d’une discrimination sur l’état de santé.

Un arrêt récent de la Cour de Cassation me permet de vous illustrer une discrimination sur l’état de santé reconnue par la jurisprudence.(Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 juin 2018, 16-28.511, Publié au bulletin)

Dans cette affaire, Mme Y… avait  été engagée le 15 mai 2007 par Mme X… en qualité de coiffeuse.

Puis Madame Y avait fait l’objet de deux arrêts de quinze jours chacun prescrits dans le cadre de tentatives de fécondation in vitro (FIV) en janvier et mai 2012.

En juin 2012 la salariée annonçait à son employeur qu’elle serait de nouveau en arrêt pour les mêmes raisons en septembre 2012.

Le 7 août 2012, l’employeur lui a proposé une modification du contrat de travail de 35 à 30 heures hebdomadaires pour « baisse d’activité », refusée par la salariée.

Le  21 janvier 2013, la salariée a saisi la juridiction prud’homale de demandes en résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de diverses sommes puis le 18 février 2014 elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

La Cour de Cassation et la Cour d’appel ont retenu que la chronologie de ces éléments, pris dans leur ensemble, laissait supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé.

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La qualification de cadre dirigeant et les mentions du contrat de travail

Certains  salariés ignorent qu’ils sont en fait des cadres dirigeants non soumis à la législation sur la durée du travail, faute pour leur contrat de travail d’être explicite sur cette question.

Or la loi n’exige nullement la mention écrite de cette qualité de cadre dirigeant  dans le contrat de travail ou dans les bulletins  de paie. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 mai 2018, 16-25.557, Publié au bulletin)

Seule, la convention collective applicable peut prévoir la nécessité d’un écrit.

Or la majorité des conventions collectives n’a rien prévu à cet effet.

C’est donc uniquement une appréciation des fonctions du salarié par les juges du fond, qui va  permettre de déterminer si le salarié peut être qualifié de cadre dirigeant.

Les critères posés par l’article L. 3111-2 du code du travail et la jurisprudence sont remplis si le salarié  :

– a des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps,

 – est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome,

 – percevoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés pratiqués par l’entreprise ou son établissement,

– participe à la direction de l’entreprise.

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Licenciement économique : Rechercher la responsabilité de la société mère

Il n’est pas rare de constater la liquidation judiciaire d’une société française appartenant à un Groupe en raison de choix financiers difficilement compréhensibles pour les salariés français.

Or il ne faut pas ignorer que la fermeture d’une société en France entraîne de facto de nombreux licenciements économiques.

Les salariés peuvent engager la responsabilité extra-contractuelle de la société mère en montrant sa responsabilité pour faute mais il faut faire attention au choix de la juridiction compétente.

En effet, il est tentant de saisir le Conseil de Prud’hommes, juge naturel des salariés.

Pourtant ce dernier n’est pas compétent faute de lien contractuel entre les salariés français et une entité juridique étrangère autonome même si c’est la société mère.(Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 juin 2018, 16-25.873 16-25.874 16-25.875 16-25.876 16-25.877 16-25.878 16-25.879 16-25.880 16-25.881 16-25.882 16-25.883 publié au bulletin)

De même le Tribunal de Commerce n’est pas compétent, faute de lien juridique entre la procédure collective de la filiale française et la société mère comme nous le rapporte la dernière décision de la Cour de Cassation sur cette question. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 juin 2018, 16-25.873 16-25.874 16-25.875 16-25.876 16-25.877 16-25.878 16-25.879 16-25.880 16-25.881 16-25.882 16-25.883 publié au bulletin)

Il faut retenir que l’action en responsabilité extra-contractuelle devra être exercée devant les juridictions de droit commun à savoir le tribunal d’instance ou de grande instance.

Voici des exemples de fautes de sociétés mères reconnues par la Cour de cassation (même si dans ces affaires, un lien contractuel avait été retenu) :

–> La Cour de cassation a  approuvé la condamnation d’une société mère  qui avait pris des décisions dommageables pour sa filiale française ne répondant à aucune utilité pour elle et étant uniquement profitables à l’actionnaire unique et, ce faisant, avait concouru à la disparition des emplois des salariés concernés  (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 juillet 2014, 13-15.573, Publié au bulletin).

–> La Cour de cassation approuve également les juges du fond qui ont constaté la faute de la société mère consistant en l’appauvrissement de ses filiales françaises par d’importantes remontées de dividendes  pour les distribuer au groupe dont elle dépendait. Par cette opération, la société dont l’activité était exclusivement orientée vers les filiales, s’était elle-même mise en difficulté financière et avait dû engager une procédure de licenciement pour motif économique. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 mai 2018, 17-12.560, Publié au bulletin)

–>Dans une autre affaire, une filiale avait dû  participer au financement du groupe pour des montants sans proportion avec ses moyens financiers, céder à titre gratuit à une autre société du groupe le droit d’exploiter la marque et financer les redevances pour exploiter la dite marque… Pour la Cour de cassation, la société mère avait pris des décisions préjudiciables, dans son seul intérêt d’actionnaire, ayant entraîné la liquidation partielle de la filiale. (Cass. soc., 24 mai 2018, n°16-22.881)

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Groupe : Licenciement du dirigeant d’une filiale

Qui peut licencier le Directeur d’une filiale d’un groupe ?

La Cour de Cassation répond que le Directeur Général de la société mère est habilité à le licencier.

En effet, le Directeur Général du groupe ne peut pas être considéré comme une personne extérieure à l’entreprise car il supervisait les activités du Directeur de la filiale. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 juin 2018, 16-23.701, Publié au bulletin)

Notons que le licenciement était régulier même en l’absence de délégation de pouvoir écrite.

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Salariés détachés : sort de l’intéressement et de la participation

Tous les salariés de l’entreprise où a été conclu un accord d’intéressement ou de participation doivent avoir la possibilité de bénéficier de la répartition des résultats de l’entreprise.

L’entreprise ne peut leur  opposer :

  • qu’ils n’exécutent pas leur activité en France;
  • ou qu’ils n’y sont pas rémunérés.

Quatre salariés, détachés dans des succursales de la banque BNP PARIBAS à Londres, Singapour et New York, privés par un accord collectif d’intéressement et de participation, ont saisi les Juridictions française de cette question.

Ils ont obtenu gain de cause  et  le paiement de certaines sommes à titre de participation et d’intéressement.

La Cour de Cassation retient que l’entreprise ne peut en aucun cas prévoir une clause dans un accord d’intéressement ou de participation excluant les salariés détachés à l’étranger dans une succursale. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 juin 2018, 17-14.372 17-14.373 17-14.374 17-14.375, Publié au bulletin)

Si elle le fait,  cela entraîne une inégalité de traitement entre salariés totalement illicite et la clause litigieuse sera réputée non écrite.

 

 

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Les objectifs doivent être réalisables !

Peut-on systématiquement considérer que le salarié commet une insuffisance professionnelle lorsqu’il ne réalise pas ses objectifs?

Tout dépend :

  • du caractère réaliste ou non des objectifs fixés par l’employeur ;
  • du conseil et de l’accompagnement apportés au salarié pour atteindre ses objectifs.

C’est l’enseignement de l’arrêt de la Cour de Cassation du 16 novembre dernier.Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-25.689, Inédit)

Une position juste et mesurée.

  • L’employeur doit être prudent dans la mise en oeuvre d’un licenciement fondé sur cette base. (pour un exemple d’insuffisance justifiée : Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-25.552, Inédit
  • Le salarié, quant à lui, s’il entend contester son licenciement, devra rapporter le plus d’éléments possibles à la juridiction afin qu’elle rende une décision éclairée.

Malheureusement, les juridictions de fond n’ont pas toujours les moyens matériels, les connaissances métiers et/ou de conjoncture sectorielle pour apprécier de manière totalement objective la situation qui leur est présentée.

 

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Avocat à la Cour D'appel de Paris – droit du travail et droit des affaires