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Les objectifs doivent être réalisables !

Peut-on systématiquement considérer que le salarié commet une insuffisance professionnelle lorsqu’il ne réalise pas ses objectifs?

Tout dépend :

  • du caractère réaliste ou non des objectifs fixés par l’employeur ;
  • du conseil et de l’accompagnement apportés au salarié pour atteindre ses objectifs.

C’est l’enseignement de l’arrêt de la Cour de Cassation du 16 novembre dernier.Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-25.689, Inédit)

Une position juste et mesurée.

  • L’employeur doit être prudent dans la mise en oeuvre d’un licenciement fondé sur cette base. (pour un exemple d’insuffisance justifiée : Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-25.552, Inédit
  • Le salarié, quant à lui, s’il entend contester son licenciement, devra rapporter le plus d’éléments possibles à la juridiction afin qu’elle rende une décision éclairée.

Malheureusement, les juridictions de fond n’ont pas toujours les moyens matériels, les connaissances métiers et/ou de conjoncture sectorielle pour apprécier de manière totalement objective la situation qui leur est présentée.

 

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La charge de la preuve d’un harcèlement moral

La charge de la preuve d’un harcèlement moral ne repose pas sur le salarié. Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-19.527, Inédit)

Il doit simplement apporter la preuve de la matérialité des faits qui selon lui caractérisent le harcèlement moral.

C’est une nuance juridiquement très importante et le résultat d’une évolution jurisprudentielle de plusieurs années qui a permis à la Cour de Cassation de fixer une position stable depuis 2016.

Une fois, la matérialité des faits établis par le salarié, il existe une présomption simple de harcèlement moral qui peut être totalement renversée par l’employeur.

Pour ce faire, ce dernier devra expliquer les raisons pour lesquels ces faits matériellement établis étaient nécessaires à l’intérêt de l’entreprise, non harcelantes et  non discriminantes.

Voici l’attendu de l’arrêt de la Cour de Cassation du 16 mai dernier qui rappelle cette position. Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-19.527, Inédit)

« Qu’en statuant ainsi, alors que

la charge de la preuve d’un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié

et qu’il lui appartenait d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par celui-ci afin d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l’existence d’un harcèlement moral,

et dans l’affirmative, d’apprécier les éléments de preuve fournis par l’employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; »

Pour une situation où les faits ne sont pas établis, vous pouvez consulter : Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 mai 2018, 16-24.544, Inédit

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Licenciement pour inaptitude résultant d’une faute de l’employeur

Le licenciement pour inaptitude, qu’elle soit qualifiée de professionnelle ou non, est sans cause réelle et sérieuse lorsqu’il est démontré que l’inaptitude était consécutive à une faute préalable de l’employeur. (Cour de cassation – Chambre sociale arrêts:  n° 646 du 3 mai 2018 n°16-26.306 et n° 649 du 3 mai 2018 n°17-10.306)

En effet, dans une telle hypothèse, le licenciement, même s’il est fondé sur une inaptitude régulièrement constatée par le médecin du travail, trouve en réalité sa cause véritable dans ce manquement de l’employeur.

Cette solution n’est pas nouvelle (Soc., 26 septembre 2012, pourvoi n° 11-14.742, Bull. 2012, V, n° 236) mais est affirmée avec netteté par la chambre sociale à propos de deux situations où les salariés avaient été déclarés inaptes à la suite d’accidents professionnels.

Dans les deux arrêts du 3 mai 2018, la Cour de Cassation rappelle que c’est le Conseil de prud’hommes qui est compétent pour apprécier si la faute de l’employeur a causé l’inaptitude et dès lors apprécier la validité du licenciement. (Cour de cassation – Chambre sociale arrêts n° 646 du 3 mai 2018 n°16-26.306 et n° 649 du 3 mai 2018 n°17-10.306).

Cette preuve est bien évidemment facilitée si la faute inexcusable a été reconnue par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale dans les situations d’accident du travail.

Ces arrêts permettent également de rappeler qu’il incombe aux juges du fond de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement (Soc., 10 avril 1996, pourvoi n° 93-41.755, Bulletin 1996 V n° 149).

Enfin rappelons également que lorsque l’inaptitude intervient dans un contexte de harcèlement moral, la nullité du licenciement peut être soulevée.

En application des articles L 1152-1 à L 1152-3 du Code du travail : « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

« Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1152-1 et 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. »

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La fin d’un cycle Macron de réformes du code du travail

La loi de ratification des ordonnances Macron vient d’être publiée et termine le cycle de réforme du code du travail…enfin nous l’espérons !! (LOI n° 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social publiée le 31 mars 2018).

Elle précise de nombreux points mais elle porte aussi, en elle-même, un certain nombre de modifications aux 5 ordonnances d’origine et à la dernière ordonnance « balai »  .

Plus précisément, cette loi ratifie 6 ordonnances  :

  • ordonnance 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective ;
  • ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales ;
  • ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail ;
  • ordonnance 2017-1388 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective ;
  • ordonnance 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention ;
  • ordonnance 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social.

La LOI n° 2018-217 du 29 mars 2018 est notamment revenue sur :

-la hiérarchie des accords ou encore la dénonciation des textes validés par référendum dans les TPE ;

-le comité social et économique (CSE), en procédant à certains ajouts aux règles transitoires de mise en place de cette nouvelle instance et en réparant quelques incohérences ;

-les mesures relatives à l’inaptitude et au licenciement ;

-les dispositions relatives aux accords de compétitivité, qui sont devenus les accords de « performance collective », le régime de la rupture conventionnelle collective et le champ d’application du congé de mobilité.

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CSE / CHSCT : la demande d’expertise

Le nouveau CSE (comité social et économique) est doté de compétences en matière de santé et de sécurité au travail en remplacement du CHSCT.   

Rappelons tout de même que les CHSCT existants (comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) gardent leur existence juridique et leurs prérogatives dès lors :

  • que les mandats des membres n’ont pas expiré ;
  • que la date du  31/12/2019 n’a pas été dépassée ;
  • que le CSE n’a pas encore été  mis en place dans l’entreprise.

Le CHSCT ou le CSE nouvellement mis en place peut faire appel à un expert :

Dans un arrêt récent , la Cour de cassation considère que ce droit à expertise existe même si le projet important d’introduction de nouvelles technologies a déjà été mis en oeuvre. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 mars 2018, 16-27.683, Inédit).

Voici l’attendu de principe :

« Mais attendu, d’abord, que les dispositions de l’article L. 4614-12, 2°, du code du travail alors applicable, permettent au CHSCT de recourir à un expert pour l’éclairer sur la nouvelle organisation du travail et lui permettre d’avancer des propositions de prévention, quand bien même cette nouvelle organisation a commencé à être mise en oeuvre ;

Attendu, ensuite, qu’ayant constaté que le projet était constitutif d’une nouvelle technologie au sens de l’article L. 4612-9 du code du travail alors applicable, dès lors qu’il implique que les personnels au sol des pôles clients soient équipés de tablettes numériques, utilisent une application spécifique et suivent une formation dédiée et que qualifié de « projet d’entreprise » par l’employeur, notamment en ce qu’il encourage le nomadisme au détriment de postes sédentaires, il emportait des modifications importantes dans les conditions de santé ou de travail des salariés concernés, le président du tribunal a pu en déduire qu’il s’agissait d’un projet important ; »

ATTENTION :  Alors qu’auparavant, le coût de l’expertise du CHSCT dans le cadre d’un projet important modifiant les conditions de travail étaient pris en charge à 100%  par l’employeur,  les frais seront désormais pris en charge à 80% par l’employeur et à 20% par le CSE .

 

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Le solde de tout compte et l’effet libératoire

Lorsque le salarié et l’employeur se séparent que ce soit de manière amiable ou conflictuelle, l’employeur doit remettre au salarié un solde de tout compte, c’est à dire un document faisant l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Ce document est signé par le salarié en contrepartie de la remise des sommes.

Ce document a une double utilité pour l’employeur :

–> C’est  un moyen de preuve pour l’employeur de ce qu’il a bien versé au salarié les sommes détaillées  ;

–>  Après un délai de 6 mois, il devient libératoire pour l’employeur des sommes qui y sont mentionnées et de la justesse des calculs réalisés.

Attention, le reçu pour solde tout compte qui ne mentionne qu’une somme globale sans inventaire n’a pas d’effet libératoire. Il en est de même si ce reçu pour solde tout compte renvoie pour le détail des sommes versées au bulletin de paie qui lui est annexé. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 février 2018, 16-16.617 16-16.618, Publié au bulletin)

***

Notons que le solde de tout compte peut être dénoncé par le salarié dans le délai de 6 mois de sa signature (article L1234-20 du code du travail) :

  • soit directement sur le document par apposition d’une mention manuscrite  » sous réserve de mes droits »;
  • soit par une lettre recommandée avec accusé de réception ;
  • soit en saisissant le Conseil de Prud’hommes.

Attention, ce dernier mode de contestation est le plus risqué.

En effet, selon la Cour de cassation, il faut se placer à la date à laquelle l’employeur reçoit la convocation à l’audience devant le conseil de prud’hommes pour vérifier le respect du délai de 6 mois permettant de dénoncer le reçu pour solde de tout compte et non pas à la date de la saisine de la juridiction par le salarié. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 mars 2018, 16-13194, Publié au bulletin FSPB)

 

 

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Des heures de délégation applicables au CSE

Le CSE remplace les représentants élus du personnel dans l’entreprise et les règles relatives aux heures de délégation changent.

Un décret du 29  décembre 2017 a précisé le nombre d’heures de délégation par mois pour les élus au CSE comité social et économique .(Décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017 relatif au comité social et économique )

Le nombre total d’heures de délégation octroyées aux membres du CSE s’échelonne de  :

  • 10 heures pour une entreprise de 11 à 24 salariés ;
  • à 1 190 heures pour une entreprise ayant 10 000 salariés ou plus.

Ce nombre d’heures peut être augmenté en cas de circonstances exceptionnelles.

Les heures de délégation du CSE sont mutualisées entre les membres. Ce qui signifie que les membres (titulaires uniquement ou possibles avec les suppléants également) ont la liberté de répartir ces heures entre eux. Cependant, chaque membre titulaire ne peut avoir plus d’1,5 fois de crédits d’heures de délégation par mois.

L’employeur doit être prévenu de cette mutualisation 8 jours minimum avant que ces crédits d’heures ne soient utilisés.

Un protocole préélectoral peut toutefois modifier le nombre de sièges ou le volume des heures individuelles de délégation si le volume global de celles-ci, au sein de chaque collège, est au moins égal à celui prévu par la loi au regard de l’effectif de l’entreprise.

Les effectifs s’apprécient dans le cadre de l’entreprise ou dans le cadre de chaque établissement distinct.

Il fusionne ainsi l’ensemble des instances représentatives du personnel. Il devra être mis en place dans toutes les entreprises concernées le 1er janvier 2020 au plus tard.

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Nouveauté sur l’assiette des budgets des CE et des CSE

Quelle est l’assiette à retenir pour fixer les budgets des CE et des CSE ?

La Cour de Cassation vient de trancher définitivement un problématique qui l’opposait depuis plus de 7 ans aux juridictions de fond. (Arrêt n° 307 du 7 février 2018 (16-16.086) – Cour de cassation – Chambre sociale – ECLI:FR:CCASS:2018:SO00307 ; Arrêt n° 303 du 7 février 2018 (16-24.231) – Cour de cassation – Chambre sociale – ECLI:FR:CCASS:2018:SO00303)

Elle retient désormais que, sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la subvention de fonctionnement comme de la contribution aux activités sociales et culturelles, s’entend de la masse salariale brute constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.

Elle abandonne donc définitivement le fondement comptable du compte 641 du plan comptable comme assiette pour fixer la contribution des entreprises aux fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles des CE et CSE.

***

Voici le communiqué expliquant cette décision :

« Les deux arrêts du 7 février 2018 constituent un revirement de jurisprudence. En effet, depuis une décision du 30 mars 2011 (n°10-30.080), la chambre sociale affirmait que la masse salariale servant au calcul à la fois de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles versées par l’employeur aux comités d’entreprise, correspondait aux postes “rémunérations du personnel” définis par le compte 641 du plan comptable général. 

Cette assiette de calcul n’était pas celle communément adoptée par les entreprises, qui se référaient généralement à la déclaration annuelle de données sociales (la DADS), laquelle n’inclut pas certaines rubriques figurant au compte 641. Un contentieux important a de ce fait surgi après la décision du 30 mars 2011, obligeant la chambre sociale à apporter certaines précisions, en soustrayant des postes, figurant au compte 641, de la base de calcul des subventions : ainsi de la rémunération des dirigeants sociaux, des remboursements de frais, et des indemnités dues au titre de la rupture du contrat de travail autres que les indemnités légales et conventionnelles de licenciement et les indemnités de retraite (soc. 20 mai 2014, n°12-29.142). La chambre sociale a également, par un arrêt du 31 mai 2016 (n°14-25.942), dit que devaient être déduites de l’assiette les indemnités transactionnelles pour leur montant supérieur aux indemnités légales et conventionnelles. 

Le nombre croissant d’exceptions faites à l’application du compte 641, ainsi que l’abondance du contentieux et la résistance de nombreux juges du fond ont amené la chambre sociale à un réexamen complet de la question de l’assiette de fixation des subventions dues au comité d’entreprise sur la base de la masse salariale. Dans ses arrêts du 7 février 2018, elle abandonne, aux termes d’un revirement explicitement annoncé, le fondement comptable du compte 641, pour se référer à la notion de “gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale, en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale”. Il s’agit là d’un retour à la définition sociale de la rémunération. 

La chambre sociale précise en outre que les sommes attribuées au titre d’un accord d’intéressement ou de participation ne sont pas incluses dans la masse salariale, puisqu’il ne s’agit pas d’une rémunération ni de sommes soumises à cotisations de sécurité sociale (C.trav., art. L. 3312-4). 

Enfin, elle indique que ne sont pas incluses dans la masse salariale de l’entreprise servant de base au calcul des subventions les rémunérations versées aux salariés mis à disposition, dès lors que ces derniers ne sont pas rémunérés par l’entreprise d’accueil, et que les dépenses éventuellement engagées par le comité d’entreprise de l’entreprise utilisatrice en leur faveur doivent être remboursées par l’employeur (C.trav., art. L. 1251-4 et L. 8241-1). Ce revirement devrait permettre de mettre fin aux contentieux en cours. Pour l’avenir, la question est en tout état de cause tranchée par les articles L. 2312-81 et L. 2315-61 du code du travail. »

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De l’augmentation générale de salaire et du retour de congé maternité

En droit du travail, l’adage  » qui paie mal paie deux fois » n’est pas un leurre.

L’employeur n’a pas le droit de remplacer l’augmentation de salaire due en vertu de la loi à la salariée à son retour de congé de maternité, par le versement d’une prime exceptionnelle.

Cette règle s’applique même si la salariée à accepter ladite prime.

La Cour de Cassation fonde sa solution sur des dispositions du code du travail d’ordre public qui sont très claires.(Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 février 2018, 16-25.323, Publié au bulletin)

En effet, l’article L1225-26 du code du travail dispose :

« En l’absence d’accord collectif de branche ou d’entreprise déterminant des garanties d’évolution de la rémunération des salariées pendant le congé de maternité et à la suite de ce congé au moins aussi favorables que celles mentionnées dans le présent article, cette rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, est majorée, à la suite de ce congé, des augmentations générales ainsi que de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ce congé par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l’entreprise.

Cette règle n’est pas applicable aux accords collectifs de branche ou d’entreprise conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes. »

Dans cette affaire, une salariée avait, à son retour de congé maternité, bénéficié d’une prime exceptionnelle de 400 euros visant à compenser la perte de salaire qu’elle avait subi pendant le congé en vertu des obligations légales de l’entreprise.

Ladite salariée avait saisi le conseil de prud’hommes estimant qu’elle n’aurait pas du bénéficier d’une prime mais d’une augmentation de salaire comme le prévoit le code du travail.

La Cour d’appel l’avait débouté de sa demande en retenant que la salariée n’était pas fondée à contester puisqu’elle avait expressément accepté cette prime par courriel envoyé à son directeur marketing

Dans la mesure où elle n’établissait pas de vice du consentement, l’employeur avait bien respecté son obligation.

La Cour de cassation censure le raisonnement relevant que l’employeur avait remplacé l’augmentation due en vertu d’une loi d’ordre public par le versement d’une prime, ce qui lui était interdit. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 février 2018, 16-25.323, Publié au bulletin)

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Du sort du disque dur professionnel dénommé « données personnelles »

L’employeur peut consulter les fichiers d’un ordinateur professionnel utilisé par un salarié hors sa présence lorsque les fichiers qu’il contient  ne sont pas dûment identifiés par l’employé comme étant « privés » ou « personnels ».
Le salarié peut-il alors identifier le disque dur de son ordinateur professionnel comme « personnel » pour éviter que l’employeur n’y ait accès?
La Cour Européenne des droits de l’homme vient de trancher la question à la majorité de ses membres.  CEDH, Libert c. France, n° 588/13, arrêt du 22 février 2018,
Dénommer un disque dur « D : / données personnelles » ne suffit pas à conférer à tous les fichiers contenu dans ce disque un caractère privé.
Dès lors, la consultation par l’employeur dudit disque dur ainsi dénommé ne viole pas l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention européenne des droits de l’homme
C’est l’enseignement de la décision du CEDH, Libert c. France, n° 588/13, arrêt du 22 février 2018,
Les faits étaient relativement simples.
Un ressortissant de l’Etat français, Eric Libert, employé de la SNCF depuis 1976 en tant qu’adjoint au chef de la brigade de surveillance de la Région d’Amiens, a été suspendu temporairement en 2007 en raison de sa mise en examen.
Le jour de sa réintégration, le 17 mars 2008, il a constaté que son ordinateur professionnel avait été saisi.
Convoqué par sa hiérarchie, il fut informé, le 5 avril 2008, que le disque dur de cet ordinateur avait été analysé et que l’on y avait trouvé des « attestations de changement de résidence rédigées à l’entête de la brigade SUGE de Lille et au bénéfice de tiers », ainsi que de nombreux fichiers contenant des images et des films de caractère pornographique.
Une demande d’explications écrites a été adressée au Salarié le 7 mai 2008.
Il répondit qu’en 2006, à la suite de problèmes affectant son ordinateur personnel, il avait transféré le contenu de l’une de ses clés USB sur son ordinateur professionnel. Il ajouta que les fichiers à caractère pornographique lui avaient été envoyés par des personnes qu’il ne connaissait pas, par le biais de l’Intranet de la SNCF.
Le Salarié a été radié le 17 juillet 2008.
Le 10 mai 2010, le conseil des prud’hommes a jugé que cette décision de radiation était justifiée.
La Cour d’appel d’Amiens, suivie dans son raisonnement par la Cour de cassation qui a pris position le 4 juillet 2012, considérait que la dénomination « D : / données personnelles » attribuée au disque dur lui-même ne pouvait suffire à conférer un caractère privé aux donnés en cause. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 juillet 2012, 11-12.502, Inédit)
La Cour d’appel a estimé que le terme « données personnelles » pouvait se rapporter à des dossiers professionnels traités personnellement par le salarié.
Les fichiers litigieux n’étant pas considérés comme étant privés, l’employeur avait la possibilité de les ouvrir et de fonder une sanction sur le contenu de ceux-ci.

Le 27 décembre 2012, le salarié a saisi la Cour Européenne des Droits de l’Homme au motif que l’ouverture par son employeur, en dehors de sa présence, de fichiers figurant sur le disque dur de son ordinateur professionnel a emporté violation de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales

La Cour européenne des droits de l’homme valide la jurisprudence française en concluant que la dénomination « données personnelles » mentionnée sur un disque dur ne suffit pas à conférer à l’ensemble des données un caractère privé.

Il faut cependant noter que si le salarié avait  identifié certains fichiers à l’intérieur du disque dur comme étant « personnels » comme l’impose la Cour de cassation ou « privé » comme l’impose la charte utilisateur de la SNCF, son employeur n’aurait pas pu en prendre connaissance hors la présence du salarié.
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