Désormais, il est possible de se prévaloir devant le Conseil de Prud’hommes d’un enregistrement réalisé sans le consentement des parties pour prouver des fautes du salarié ou de l’employeur.

C’est la portée de l’arrêt de la Cour de cassation, en son Assemblée plénière du 22 décembre 2023, 20-20.648, Publié au bulletin .

C’est un revirement de jurisprudence.

Cet arrêt retient que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats ».

Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que :

• cette production soit indispensable à son exercice
• et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En d’autres termes, désormais l’employeur comme le salarié peuvent se servir d’enregistrements sauvages si c’est le seul moyen de prouver leur prétention.

En matière pénale, la Cour de cassation considère depuis longtemps qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (Crim. 11 juin 2002, n° 01-85.559, Bull. crim. 2002, n° 131).

Cela était déjà une porte ouverte à la preuve du harcèlement moral par enregistrement.

La question n’était pas aussi tranchée en matière de licenciement.

Mais nous avions pressenti le revirement de jurisprudence de la chambre sociale, sur l’utilisation des moyens de preuve déloyaux en droit du travail depuis que la Cour de Cassation en sa chambre criminelle avait conclu qu’enregistrer ledit entretien préalable au licenciement à l’insu de son employeur n’était pas une infraction pénale. (Cour de Cassation. crim. 12 avril 2023, n° 22-83581 FD).