Aucun texte légal n’ouvre un droit automatique à l’employeur de contrôler l’alcoolémie de ses salariés.

Pourtant l’état d’ébriété peut avoir de graves conséquences au travail.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence admet qu’un règlement intérieur puisse prévoir que des salariés soient soumis à des mesures d’alcoolémie pour vérifier leur éventuel état d’ébriété sur le lieu de travail à la double condition que :

• Le règlement intérieur offre la possibilité pour le salarié contrôlé positif de demander une contre-expertise,

• L’éventuel état d’ébriété d’un salarié expose les personnes ou les biens à un danger compte tenu de la nature du travail confié aux salariés, et en cela constituer une faute grave.

Réaliser en conformité avec le règlement intérieur, l’éthylotest positif peut parfaitement fonder un licenciement.

La Cour de cassation vient de rappeler dans un arrêt récent que si le salarié veut contester le contrôle d’alcoolémie, il doit le faire rapidement. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 décembre 2023, 22-13.460, Inédit)

Dans cette affaire, le licenciement du salarié était fondé sur un contrôle d’alcoolémie positif de 0,28 gramme par litre de sang réalisé conformément au règlement intérieur.

Le salarié n’avait pas sollicité immédiatement de contre-expertise mais avait demandé 12 jours plus tard à l’employeur de procéder à examen sanguin à titre de contre-expertise.

L’employeur avait refusé.

La Cour de cassation considère qu’il ne pouvait être tiré aucune conséquence du refus de l’employeur de faire procéder à cet examen biologique.

En effet, l’objet de la contre-expertise est de permettre au salarié de contester les résultats du contrôle d’alcoolémie, ce qui impose que le prélèvement sanguin soit réalisé dans le plus court délai possible.

Refuser un CDI n’est pas sans risque pour le salarié embauché en CDD ou en intérim car l’employeur doit en informer France Travail (feu «Pôle emploi).

Depuis le 1er janvier 2024, un employeur ou une entreprise utilisatrice qui a proposé un CDI à un salarié en CDD ou à un intérimaire, sur le même emploi ou un emploi similaire, et qui s’est vu opposer un refus par ce dernier doit en informer France Travail. (Article L5422-1 du Code du travail).

L’employeur doit utiliser une plateforme dédiée, consultable depuis le site internet de France Travail, et accessible à cette adresse : https://www.demarches-simplifiees.fr/commencer/refus-de-cdi-informer-francetravail. (Arrêté du 3 janvier 2024 (publiée au JO du 10 janvier 2024).

Il dispose d’un mois pour informer France Travail.

Cette information est assortie d’un descriptif de l’emploi proposé et des éléments permettant de justifier dans quelle mesure :

• L’emploi proposé est identique ou similaire à celui occupé ;
• La rémunération proposée est au moins équivalente ;
• La durée de travail proposée est équivalente ;
•  La classification de l’emploi proposé et le lieu de travail sont identiques.

En outre, l’employeur doit préciser :

– le délai laissé au salarié pour se prononcer sur la proposition de contrat à durée indéterminée ;
– la date de refus exprès du salarié, ou en cas d’absence de réponse, la date d’expiration du délai prévu au terme duquel le refus du salarié est réputé acquis. (Décret n° 2023-1307 du 28 décembre 2023 relatif au refus par un salarié d’une proposition de contrat de travail à durée indéterminée à l’issue d’un contrat de travail à durée déterminée)

Si le salarié refuse à deux reprises dans un délai de douze mois, explicitement ou implicitement (défaut de réponse) un CDI, il perd le droit de bénéficier de l’allocation-chômage.

Deux exceptions existent cependant :

1. Le salarié ne perd pas ses droits si la proposition de CDD n’est pas conforme au projet personnalisé d’accès à l’emploi (Article L5411-6-1 du Code du travail) ;

• Le salarié ne perd pas ses droits s’il a été employé en CDI qui lui a conféré des droits sur la même période de douze mois.

Désormais, il est possible de se prévaloir devant le Conseil de Prud’hommes d’un enregistrement réalisé sans le consentement des parties pour prouver des fautes du salarié ou de l’employeur.

C’est la portée de l’arrêt de la Cour de cassation, en son Assemblée plénière du 22 décembre 2023, 20-20.648, Publié au bulletin .

C’est un revirement de jurisprudence.

Cet arrêt retient que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats ».

Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que :

• cette production soit indispensable à son exercice
• et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En d’autres termes, désormais l’employeur comme le salarié peuvent se servir d’enregistrements sauvages si c’est le seul moyen de prouver leur prétention.

En matière pénale, la Cour de cassation considère depuis longtemps qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (Crim. 11 juin 2002, n° 01-85.559, Bull. crim. 2002, n° 131).

Cela était déjà une porte ouverte à la preuve du harcèlement moral par enregistrement.

La question n’était pas aussi tranchée en matière de licenciement.

Mais nous avions pressenti le revirement de jurisprudence de la chambre sociale, sur l’utilisation des moyens de preuve déloyaux en droit du travail depuis que la Cour de Cassation en sa chambre criminelle avait conclu qu’enregistrer ledit entretien préalable au licenciement à l’insu de son employeur n’était pas une infraction pénale. (Cour de Cassation. crim. 12 avril 2023, n° 22-83581 FD).

L’employeur peut–il cacher au salarié un des paramètres de fixation de sa rémunération variable sous le prétexte de la confidentialité ?

C’est cette question qui a été posée à la haute juridiction par des salariés d’une société de télécommunication réclamant un complément de prime.

Dans cette affaire, la rémunération variable des salariés était fixée en fonction d’objectifs en application d’un engagement unilatéral de l’employeur.

Les salariés expliquaient qu’ils n’avaient pas eu connaissance des objectifs et des modalités de fixation d’un des paramètres propres à l’entreprise dénommé BRM (business result multiplier).

L’employeur répondait qu’il ne pouvait pas transmettre cet indicateur BRM car selon lui, c’était une donnée discrétionnaire qu’il convenait de garder confidentielle compte-tenu du secteur d’activité concurrentiel.

La Cour de Cassation n’est absolument pas d’accord avec la position de l’employeur comme elle le précise dans un arrêt du 27 septembre 2023 . (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 septembre 2023, 22-13.083, Inédit )

L’employeur doit impérativement mettre le salarié en capacité de vérifier le calcul de sa prime sur objectifs et ce, dès le début de l’exercice.

Dès lors, il n’est pas possible de garder secrète une des données permettant au salarié de connaître le calcul de sa rémunération variable.

Cette solution doit être approuvée.

Il existe encore trop de contrats de travail où l’employeur fait référence à des indices absolument invérifiables ou des marges non communiquées.

Acquérir des congés payés, lorsque l’on est malade est désormais un droit.

La Cour de cassation a, pendant de nombreuses années, résisté à cette solution en refusant d’ouvrir le droit à congés payés aux salariés en maladie en s’appuyant :

• sur l’article L3141-5 du Code du travail qui considère que l’arrêt maladie simple ne constitue pas du travail effectif ;
• et sur les dispositions de l’article L. 3141-3 du Code du travail, qui subordonnent le droit à congé payé à l’exécution d’un travail effectif .

Cette solution était clairement contraire à la directive européenne 2003/88/CE.

Il aura fallu 20 ans pour que la Cour de Cassation s’incline après les premières condamnations par les juridictions administratives françaises de l’Etat pour non-application de la directive.

La Cour de cassation juge désormais, en substance, qu’un salarié acquiert des droits à congés payés pendant un arrêt de travail pour maladie non professionnelle (Cass. soc. 13 septembre 2023, n° 22-17340 FPBR).

En matière d’accident du travail et de maladie professionnelle, l’assimilation à du travail effectif pour l’acquisition des congés payés vaut pour toute la durée de l’arrêt de travail et n’est plus limitée à la première année (Cass. soc. 13 septembre 2023, n° 22-17638 FPBR).

Attention,  la Cour de cassation a précisé, dans la notice jointe à ces arrêts, que ces jurisprudences valent pour l’intégralité des droits à congés payés, sans faire de distinction entre les 4 semaines minimales garanties par la directive de 2003 et les droits issus de dispositions purement nationales, telles la 5^e semaine légale de congés payés et les congés payés d’origine conventionnelle.

La clause de mobilité insérée dans un contrat de travail est une question qui donne lieu à un abondant contentieux.

Cette clause est assez contraignante pour le salarié car elle le conduit à accepter à l’avance que son employeur puisse modifier unilatéralement son lieu de travail.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence subordonne la validité de la clause de mobilité à la fixation d’une zone géographique précisément délimitée.

Néanmoins, cela n’offre pas un blanc-seing à l’employeur pour toute mutation dans cette zone.

« En effet nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Fort heureusement, la Cour de Cassation apporte des limites au pouvoir de l’employeur d’utiliser cette clause.

Ces limites sont de deux ordres :

• la mauvaise foi de l’employeur dans l’application de la clause c’est-à-dire l’absence d’intérêt de l’entreprise

• l’atteinte disproportionnée et injustifiée au droit du salarié à une vie personnelle et familiale.

Récemment la Cour de Cassation a donné une illustration d’une mutation de l’employeur où ces deux questions se sont posées. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 juin 2023, 22-11.227, Inédit)

Dans cette affaire,un salarié employé d’une société de bâtiment en qualité d’ingénieur principal avait reçu de son employeur une mutation pour Cuba puis le Nigéria en application de sa clause de mobilité.

Le salarié avait refusé ces deux mobilités et avait été licencié.

Il avait saisi la juridiction prud’homale pour demander, notamment, une indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il estimait que la demande de mobilité de l’employeur était une atteinte excessive à sa vie personnelle et familiale, au regard des nécessités de scolarisation de ses enfants.

Dans un premier temps la Cour de Cassation constate l’absence de mauvaise foi de l’employeur en relevant que l’entreprise avait des besoins spécifiques à Cuba et le Nigéria et que le salarié disposait des compétences techniques pour assumer les missions attachées à ce poste consistant à achever la bonne fin des chantiers en cours.

Mais dans un second temps, elle relève que l’absence de mauvaise foi de l’employeur ne suffit pas.

En effet, il faut vérifier si la mise en œuvre de la clause de mobilité ne portait pas atteinte aux droits du salarié à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché.

L’arrêt de la Cour d’Appel a été cassé car la juridiction du second degré n’avait étudié l’atteinte aux droits du salarié à une vie personnelle et familiale.