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Sous-Traitance et Emploi des salariés étrangers sans titre de travail

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La Loi du 11 mai 2001 ( non encore publiée) alourdit les responsabilités du Donneur d’ordre en cas d’emploi illicite par le sous-traitant. 

Ainsi le donneur d’ordre – connaissant les pratiques illégales de son sous-traitant d’emploi des salariés étrangers sans titre – encourra les mêmes sanctions que celui-ci . 

Il est donc impératif que le donneur d’ordre informé, par écrit, que son sous-traitant emploie un étranger sans titre de travail, enjoigne par lettre recommandée avec accusé de réception son cocontractant de faire cesser cette situation. 

Si son injonction n’est pas suivie d’effet, le donneur d’ordre devra résilier le contrat aux frais et risques du cocontractant, s’il ne veut pas être condamné avec lui. 

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Exemple de dommages et intérêts pour absence de visite médicale

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Attention les règles ont été modifiée en 2017.

La visite médicale d’embauche a été remplacée par la visite médicale d’information et de prévention.

–> avant 2017: la visite médicale d’embauche a entraîné la jurisprudence suivante

La Cour de Cassation estime que l’absence de visite médicale d’embauche ou en cours d’exécution du contrat de travail cause nécessaire un préjudice au salarié.

Il appartient aux juridictions de fond (Cour d’Appel et Conseil de Prud’hommes) de fixer celui-ci.

La Cour d’appel de Versailles en sa 15ème chambre par arrêt du 11 mai 2011 N° de RG: 10/03463 vient de condamner un employeur à 5. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche et visites médicales de reprise.

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Le quantum de l’indemnité pour travail dissimulé est-il conforme à la constitution ?

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  • mis à jour le 05/04/11)

L’article L.8223-1 du code du travail en ce qu’il institue en cas de travail dissimulé une sanction pécuniaire automatique et forfaitaire porte t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution de la République française et notamment aux principes d’égalité devant la loi, d’individualisation et de personnalisation des sanctions et d’indépendance de l’autorité judiciaire résultant des articles 1er et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et 1er, alinéa 1, et 64 de la Constitution du 3 juin 1958 ?

C’est la question à laquelle devra répondre le Conseil Constitutionnel qui a été saisi de cette question par la Cour de cassation par son arrêt du 5 janvier 2011 n° de pourvoi: 10-40049 .

Nous attendons avec impatience la décision à intervenir….

Le Conseil constitutionnel vient de préciser que la sanction de travail dissimulé de 6 mois de salaire n’avait pas une nature pénale et se distinguait des peines prévues par les articles L. 8224-1 et suivants du code du travail

Par conséquent le Conseil constitutionnel rejette le grief de violation de l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme

Décision n° 2011-111 QPC du 25 mars 2011 

 

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De l’utilité de calculer l’indemnité de licenciement en cas de travail dissimulé

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  • (mis à jour le 19/02/13)

L’article L. 8223-1 du code du travail précise qu’en cas de travail dissimulé, le salarié a droit en cas de rupture de son contrat de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En application des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, la Cour de Cassation admet que cette indemnité pour travail dissimulé se cumule avec :

  • l’indemnité de préavis
  • l’indemnité de congés payés
  • la demande de rappel d’heures supplémentaires ( Cour de Cassation Ch sociale 6 janvier 2006 n° de pourvoi: 03-44777)
  • les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
  • l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
  • les dommages et intérêts pour violation de l’ordre des licenciements.
  • l’indemnisation du préjudice lié à la faute de l’employeur dans l’exécution de ses obligations. ( Cour de Cassation Ch social 14 avril 2010, n°08-43.124)

Par contre, et pendant plusieurs années , l’indemnité forfaitaire pour dissimulation d’emploi allouée au salarié licencié ne se cumulait pas avec l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. (Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 19 septembre 2012 N° de pourvoi: 11-16093 Non publié au bulletin)

Cela signifiait que le salarié devait renoncer à son indemnité conventionnelle de licenciement si il voulait maintenir sa demande pour travail dissimulé?

La Cour de Cassation estimait que bien que le cumul était impossible « le salarié doit cependant bénéficier de la plus élevée de ces deux sommes »( Cour de Cassation Ch social 10 novembre 2010 N° de pourvoi: 09-41351 ; Cour de cassation chambre sociale du 9 février 2011 n° de pourvoi: 09-40402 ; Cour de cassation chambre sociale 28 septembre 2011 N° de pourvoi: 10-20345; Cour de cassation chambre sociale 23 novembre 2011 N° de pourvoi: 09-72134)

Revirement de Jurisprudence en février 2013 : l’indemnité pour travail dissimulé et de l’indemnité conventionnelle de licenciement peuvent se cumuler (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 février 2013, 11-23.738, Publié au bulletin N° de pourvoi 11-23738)

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SOUS-TRAITANCE ET TRAVAIL DISSIMULE

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  • (mis à jour le 15/03/11)

Lorsqu’une entreprise a recours à un sous-traitant, elle doit être vigilante au respect des règles de droit du travail, notamment l’infraction de travail dissimulé. 

Les articles L 8222-1 et L 8222-2 du Code du Travail, ainsi que l’article R 8222-1,prévoient que le donneur d’ordre est tenu solidairement avec son sous-traitant au paiement des taxes et impositions dues au Trésor et aux organismes de la Sécurité Sociale. 

Dès lors, le donneur d’ordre doit impérativement, lorsqu’il signe un contrat de sous-traitance, vérifier tous les 6 mois, que le sous-traitant ne méconnaît pas les règles relatives au travail dissimulé. 

Cela signifie que le sous-traitant doit : 

– être immatriculé au RCS ou au Répertoire des Métiers, 

– accomplir ses obligations sociales et fiscales, 

– bien remplir ses déclarations uniques d’embauche, 

– remettre des bulletins de paye conformes à chaque salarié. 

– être à jour de ses obligations de déclarations et de paiements des cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement URSSAF, CGSS, CAF et MSA. 

Cela signifie que le donneur d’ordre sera en droit d’exiger que le sous-traitant lui transmette une attestation de fourniture de déclaration sociale émanant de l’organisme de recouvrement. 

Cette attestation sera fournie par les organismes de recouvrement, dès lors que l’employeur acquitte les cotisations et contributions à leur date d’exigibilité et/ou s’il respecte un plan d’apurement des cotisations valablement appliquées entre les parties. 

Le décret fixant les modalités de délivrance de cette attestation n’est pas encore paru,mais d’ores et déjà, dans les contrats de sous-traitance, il convient de prévoir cette obligation. 

 

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Extension du champ de l’infraction de dissimulation d’emploi salarié

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La loi de finances de la Sécurité Sociale pour 2011, a élargi la qualification de dissimulation d’emploi salarié.

Désormais, la dissimulation d’emploi salarié, au sens de l’article L 8221-5 du Code du Travail est constituée dans trois cas : 

* lorsque l’employeur se soustrait intentionnellement à la remise d’un bulletin de paye à chacun de ses salariés comportant la réalité des heures effectivement réalisées,

* lorsque l’employeur se soustrait à l’accomplissement de la déclaration nominative préalable à l’embauche d’un salarié (D.U.E)

* lorsque l’employeur se soustrait intentionnellement à ses déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ses salaires (BRC, DADS etc…) auprès des organismes de recouvrement.

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La visite médicale d’embauche est impérative !

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(Attention les règles ont été modifiée en 2017.

La visite médicale d’embauche a été remplacée par la visite médicale d’information et de prévention.

–> avant 2017: la visite médicale d’embauche

 L’employeur qui engage un salarié doit obligatoirement lui faire passer une visite médicale d’embauche avant le début de son contrat ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai, si le salarié ne fait pas partie de ceux soumis à une surveillance spéciale ( R 4624- 10 du code du travail).

Cette obligation est en pratique facilitée par la déclaration unique d’embauche ( DUE) qui initie la procédure.

Cependant les très petites entreprises (TPE) pensent souvent, à tort, pouvoir se dispenser de cette formalité, en expliquant que le salarié ne subit aucun préjudice de cette carence.

La Cour de Cassation par décision du 5 octobre 2010 n°09-40913 vient de préciser que «le non-respect de cette obligation de l’employeur, dont la finalité préventive s’inscrit dans la cadre de son obligation de sécurité de résultat, cause nécessairement un préjudice au salarié, qu’il appartient au juge, saisi d’une demande en ce sens, de réparer. » (confirmation notamment Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 11 juillet 2012 N° de pourvoi: 11-11709 Non publié au bulletin )

En d’autres termes, l’employeur qui se dispense de faire passer une visite médicale d’embauche à son salarié, lui cause forcément un préjudice qui devra donner lieu à indemnisation.

Il faudra attendre les premières décisions des juridictions de fond afin de savoir à quelle hauteur évaluer ce préjudice lorsque le salarié est en parfaite santé… Gageons que certaines juridictions seront tentées de limiter la sanction de l’employeur à hauteur de 1 euro symbolique.

En attendant, l’employeur, quelle que soit la taille de sa structure, devra être vigilant au respect de cette obligation.