L’existence d’un harcèlement moral n’empêche nullement la signature d’une rupture conventionnelle valable.

La Cour de Cassation en sa chambre sociale a en effet jugé qu’en l’absence de vice du consentement, l’existence de faits de harcèlement moral n’affecte pas en elle-même la validité de la convention de rupture intervenue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 janvier 2019, 17-21.550, Publié au bulletin).

Cette décision de la Cour de Cassation est à rapprocher de la position qu’elle tient depuis 2014 en permettant aux salariés inaptes ou en arrêt maladie  de conclure une rupture conventionnelle.

Cette position permet aux salariés de trouver une issue rapide à une relation de travail qui, tant qu’elle existe, les maintient dans un état psychologique difficile et leur rend impossible d’envisager l’avenir.

Cela permet également à l’employeur de mettre fin à une situation souvent lourde qui lui semble inextricable et parfois incompréhensible.

Néanmoins, le harcèlement moral quand il existe, nuit grandement aux facultés du salarié d’appréhender l’ensemble des conséquences post rupture et il n’est pas rare qu’il accepte une rupture « au rabais » pour avoir la paix.

• Il faut donc alerter les salariés sur la nécessité de prendre conseil avec un avocat si une rupture conventionnelle est proposée par l’employeur en parallèle d’une situation de harcèlement moral ;
• L’employeur lui-même sera rassuré d’une telle démarche qui participe à la sécurité juridique de la rupture conventionnelle et permet de s’assurer du réel consentement du salarié.

La Cour de Cassation, après avoir accepté les ruptures conventionnelles malgré une inaptitude simple, étend sa jurisprudence aux inaptitudes résultant d’un accident de travail. (Cass. soc., 9 mai 2019, n° 17-28.767)

Dans cette affaire, Mme K…  a été engagée par la société Arbor France, devenue la société AFR France, en qualité d’employée élevage et couvoir.

Victime d’un accident du travail, la salariée a été déclarée inapte à son poste de travail par deux examens des 1er et 16 avril 2014.

La salariée et l’employeur ont signé une convention de rupture le 25 avril 2014 non dénoncée dans le délai de rétractation de 15 jours et qui a été régulièrement homologuée par la DIRECCTE.

Quelques temps après, la salariée revenait sur son accord et saisissait le Conseil de prud’hommes aux fins de voir  annuler la rupture conventionnelle de son contrat de travail en invoquant qu’elle avait été conclue en méconnaissance des obligations spécifiques d’ordre public mises à la charge de l’employeur par les articles L. 1226-10 et L. 1226-12 du Code du travail au profit du salarié régulièrement déclaré inapte à son emploi à la suite d’un accident du travail.

La Cour de Cassation rejette la demande de la salariée et retient :

« sauf cas de fraude ou de vice du consentement, non allégué en l’espèce, une convention de rupture pouvait être valablement conclue par un salarié déclaré inapte à son poste à la suite d’un accident du travail « 

A retenir : le calcul des indemnités de licenciement et de reclassement d’un salarié en congé parental à temps partiel doit être effectué sur la base de la rémunération à temps plein.

La Cour de justice de l’Union européenne vient en effet de publier un communiqué de presse n° 60/19, le 8 mai 2019 à propos d’un arrêt rendu dans l’affaire C-486/18 RE/Praxair MRC SAS très clair sur la question.

Outre les modalités de calcul de l’indemnité de licenciement et de reclassement du salarié à temps partiel  en raison d’un congé parental, elle précise qu‘une réglementation nationale contraire entraîne une discrimination indirecte en raison du sexe.

En l’espèce, une salariée est licenciée pour motif économique dans le cadre d’un licenciement collectif, à une période durant laquelle elle bénéficiait d’un congé parental à temps partiel. Elle conteste le licenciement ainsi que le montant de son indemnité de licenciement et celui de son allocation de congé de reclassement.

La Cour de cassation Française qui a été saisie du contentieux ( Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 juillet 2018, 16-27.825, Publié au bulletin) a décidé de soumettre plusieurs  questions préjudicielles à la Cour de justice afin de connaitre la compatibilité de la législation française avec les principes de non discrimination entre hommes et femmes de Traité de Fonctionnement de l’Union Européenne.

La Cour de Justice de l’Union Européenne démontre qu’il y a discrimination indirecte en raison du sexe lorsque l’application d’une mesure nationale, bien que formulée de façon neutre, désavantage en fait un nombre beaucoup plus élevé de travailleurs d’un sexe par rapport à l’autre.

Elle juge qu’une telle mesure n’est compatible avec le principe d’égalité de traitement qu’à la condition que la différence de traitement entre les deux catégories de travailleurs qu’elle engendre soit justifiée par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

Elle expose que la Cour de cassation a indiqué, dans le cadre du renvoi préjudiciel, qu’un nombre considérablement plus élevé de femmes que d’hommes choisissent de bénéficier d’un congé parental à temps partiel, puisque, en France, 96 % des travailleurs prenant un congé parental sont des femmes.

Dans une telle hypothèse, une réglementation nationale, comme la réglementation française, n’est compatible avec le principe d’égalité de traitement qu’à la condition que la différence de traitement entre les travailleurs féminins et les travailleurs masculins ainsi engendrée
soit, le cas échéant, susceptible d’être justifiée par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

En conclusion,  la Cour de Justice a retenu qu’aucun facteur objectivement justifié n’était avancé par la France et a conclu que la réglementation en cause n’apparaissait pas conforme au principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et  travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur, tel que prévu à l’article 157 TFUE.

Il n’existe pas de présomption générale de justification des différences de traitement entre salariés par le seul fait qu’un accord collectif valable les prévoit.

Certes, dans la mesure où elles sont opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, il est tentant de considérer que les différences de traitement sont présumées justifiées.

Mais il ne s’agit nullement d’une reconnaissance générale ni d’une présomption générale . (Arrêt n°558 du 3 avril 2019 (17-11.970) – Cour de cassation – Chambre sociale – ECLI:FR:CCASS:2019:SO00558).

Dans cet arrêt, la haute juridiction retient qu’une différence de traitement fondée uniquement sur la date de présence du salarié sur un site ne saurait être présumée justifiée par l’existence de l’accord collectif.

Voici l’attendu :

 » Il en résulte qu’ayant retenu que l’accord n° 79 opère, entre les salariés, une différence de traitement en raison uniquement de la date de présence sur un site désigné, que les salariés sont placés dans une situation exactement identique au regard des avantages de cet accord dont l’objet est de prendre en compte les impacts professionnels, économiques et familiaux de la mobilité géographique impliqués par le transfert des services à Caen et d’accompagner les salariés pour préserver leurs conditions d’emploi et de vie familiale, la cour d’appel en a déduit à bon droit que, s’agissant d’une différence de traitement fondée sur la date de présence sur un site, celle-ci ne saurait être présumée justifiée. La cour d’appel ayant retenu ensuite qu’aucune raison objective n’était alléguée par l’employeur, elle a, hors toute dénaturation, légalement justifié sa décision »

Cette décision repose sur le fait que les accords collectifs sont soumis au principe d’égalité de traitement en sorte que la Cour a jugé que les différences de traitement que ceux-ci instaurent entre les salariés placés dans une situation identique au regard de l’avantage considéré doivent reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence (Soc., 1 juillet 2009, pourvoi n° 07-42.675, Bull. 2009, V, n° 168).

N’oublions pas cependant que la Cour de Cassation a par ailleurs  reconnu que certaines catégories de différences de traitement prévues par un accord collectif sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

C’est le cas pour les différences de traitement :

• entre catégories professionnelles, opérées par voie de convention ou d’accord collectif (Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-14.773, 13-14.908, Bull. 2015, V, n° 8, Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-22.179, Bull. 2015, V, n° 9 et Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-25.437, Bull. 2015, V, n° 10)
• entre salariés exerçant, au sein d’une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d’accord collectif (Soc., 8 juin 2016, pourvois n° 15-11.324, Bull. 2016, V, n° 130),
• entre salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accord d’établissement (Soc., 3 novembre 2016, pourvoi n° 15-18.444, Bull. 2016, V, n° 206),
• entre salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accord d’entreprise (Soc., 4 octobre 2017, pourvoi n° 16-17.517, Bull. 2017, V, n° 170),
• entre salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou des établissements distincts, opérées par voie d’accord collectif (Soc., 30 mai 2018, pourvoi n° 17-12.925, en cours de publication).

En présence d’autres différences de traitement, établies par le salarié, il appartient à l’employeur de justifier de raisons objectives dont le juge contrôle concrètement la réalité et la pertinence.

mis à jour le 13/08/2019

Comme j’ai déjà eu l’occasion d’en parler à plusieurs reprises, une des ordonnances du 22 septembre 2017 dite Ordonnance Macron, a modifié grandement les règles d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse en mettant en place un barème de dommages et intérêts, qui ne laisse plus beaucoup de place à la réalité des préjudices subis.

Ce barème consiste en des tranches d’indemnisation, qui varient selon l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise sans tenir compte de sa situation personnelle, de son âge et de sa difficulté à retrouver un emploi.(art. L. 1235-3 du code du travail).

Le Code du Travail prévoit que le juge a l’obligation de respecter ces tranches, excepté lorsque le licenciement est nul, par exemple pour des faits de harcèlement ou de discrimination  (article. L. 1235-3-1 du code du travail)

Nous sommes de nombreux avocats à contester l’application de ce barème au nom des salariés en invoquant la convention 158 de l’OIT et la Charte sociale européenne qui consacrent le droit à une réparation « appropriée », pour inciter des conseils de Prud’hommes à ne pas prendre le barème en considération pour fixer le montant de leur indemnisation.

Plusieurs conseils de Prud’hommes ont accepté de retenir cette position et ont refusé d’appliquer le barème.

• CPH de Paris 22 novembre 2018 RG F18/00964
• CPH de Troyes, 13 décembre 2018, RG F 18/00036;
• CPH d’Amiens, 19 décembre 2018, RG F 18/00040
• CPH de Lyon, 21 décembre 2018, RG F 18/01238
• CPH Lyon, 22 janvier 2019, n° 18/00458;
• CPH Agen, 5 février 2019, n° 18/00049).
• CPH Martigues 26 avril 2019

Voilà qui semble bien agacer le pouvoir exécutif.

Le ministère de la justice a demandé par l’intermédiaire d’une circulaire du 26 février 2019, à être informé des décisions ayant retenu l’argument l’inconventionnalité et celles l’ayant, au contraire, écarté. (circulaire-bareme-indemnisation-licenciement)

Le ministère demande aussi que lui soit communiqué les décisions ayant fait l’objet d’un appel. L’objectif est ici de pouvoir intervenir en qualité de partie jointe pour faire connaître l’avis du parquet général sur cette question d’application de la loi.

Le ministère rappelle que le dispositif a été validé par le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel. – Dans sa circulaire, le ministère n’a pas manqué de rappeler que ce barème avait été soumis à la fois au Conseil d’État et au Conseil constitutionnel, le premier ayant explicitement écarté le moyen d’inconventionnalité».

Qu’en est –il réellement ?

Le juge des référés du Conseil d’État a considéré que ce barème n’était pas en contradiction avec la convention 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) ni avec la Charte sociale européenne (CE 7 décembre 2017, n° 415243) ;

Le Conseil constitutionnel, à l’occasion de l’examen de la loi de ratification des ordonnances, a jugé le barème conforme à la Constitution, sans se prononcer formellement sur sa validité au regard de la Convention 158 de l’OIT, question qui n’est pas de sa compétence (c. constit., décision 2018-761 DC du 21 mars 2018, JO du 31).

Par deux avis  du mercredi 17 juillet 2019, la Cour de cassation a validé le barème d’indemnisation pour licenciement du salarié « sans cause réelle et sérieuse » (licenciement abusif) tel qu’il est fixé à l’article L 1235-3 du code du travail. (Avis n° 15012 du 17 juillet 2019 – Barème d’indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Avis n° 15013 du 17 juillet 2019 – Barème d’indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse )

Il existe encore une possibilité de contester ledit barème devant les instances européenne…

Le législateur n’a pas entendu conférer au Délégué à la Protection des Données, dit DPO ou DPD, le statut de salarié protégé au sens du droit du travail.

Comme le précise la réponse du Ministère du travail (Réponse du Ministère du travail publiée dans le JO Sénat du 07/02/2019 – page 712), le Délégué à la Protection des données n’a pas un statut particulier au regard de la législation sociale.

Il bénéficie néanmoins d’une large protection dans l’exercice de ses missions depuis le 25 mai 2018, date d’entrée en vigueur du RGPD.

Aussi, une sanction ou un licenciement injustifié pourrait être lourdement sanctionné.

Il faut rappeler que  la fonction de DPD et les risques afférents pourront être pris en compte dans l’appréciation des juges en cas de contentieux relatif à un licenciement ou à une sanction.

De plus, les infractions au règlement peuvent faire l’objet de sanctions prononcées par la Cnil en fonction des caractéristiques propres à chaque cas.

Ainsi, la violation de l’article 38 du RGPD relatif à la fonction du DPO et à sa protection est susceptible de donner lieu – dans le pire des cas – à une amende administrative pouvant s’élever jusqu’à 10 000 000 d’euros ou, pour les entreprises, jusqu’à 2% du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent, le montant le plus élevé étant retenu (Règl. n° (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil 27 avr. 2016, art. 83 § 4).

Mis à jour 12 avril 2022

L’’employeur qui emploie un salarié en forfait jours doit rapporter la preuve qu’il contrôle sa charge de travail et l’amplitude de son temps de travail.

Très souvent, les accords collectifs donnent à l’employeur les méthodes pour établir ces contrôles.

La Cour de cassation rappelle que, pour tous les accords, antérieurs ou non à la loi Travail, « il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours ». (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 décembre 2018, 17-18.725, Publié au bulletin)

Cette solution a été confirmé par la suite. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 mars 2022, 20-16.683, Publié au bulletin )

A défaut, le forfait jours est inopposable au salarié qui pourra obtenir le paiement d’heures supplémentaires.

Pour mémoire, la loi Travail a prévu des dispositions impératives pour la conclusion des forfaits jours aux articles L.3121-53 à L.3212-66 du Code du travail.

Parmi ces obligations, il est rappelé qu’un accord collectif doit prévoir :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ; 

Il faut noter que cette obligation était très souvent respectée dans le texte des accords d’entreprise antérieurs à la loi Travail mais malheureusement assez rarement appliquée dans les faits.