mis à jour le 27 juillet 2021

Un projet de loi,  a été présenté lundi 19 juillet 2021 en conseil des ministres, qui prévoyait pour les salariés des mesures draconiennes d’application du Pass sanitaire.

Il ressortait de ce projet  plusieurs mesures phares:

–-> l’obligation vaccinale pour le personnel de santé

-aux personnes travaillant dans certains établissements (établissements de santé publics et privés, centres de santé, maisons de santé, services de santé au travail, établissements et services médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° de l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, etc.) ;

L’immunisation requise serait considérée comme acquise au moyen d’un justificatif de statut vaccinal complet.

–> l’obligation du Pass sanitaire pour tous les salariés travaillant dans certains lieux, établissements ou événements dans lesquels le gouvernement subordonnera l’accès à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique négatif au covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal complet, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19

Suite aux annonces gouvernementales du 12 juillet, il s’agira :

Le texte définitif du Projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire été adoptée par l’assemblée nationale le 25 juillet 2021.

Voici les principales modifications

L’article L.1225-27 du Code du travail prévoit que la salariée qui reprend son activité à l’issue d’un congé de maternité a droit à un entretien professionnel dès son retour.

Que risque l’employeur qui ne respecte pas cette obligation ?

Par principe, comme tous les articles du Code du travail qui ne prévoient pas de sanction spécifique en cas de violation de l’obligation, l’absence de respect de ladite obligation oblige l’employeur à réparer le préjudice subi par le salarié.

L’employeur risque donc une condamnation à verser des dommages et intérêts à la salariée.

Peut-il y avoir une sanction différente si la salariée a été licenciée à son retour de congé de maternité pour des insuffisances professionnelles ?

En d’autres termes , le manquement de l’employeur à son obligation de proposer à la salariée qui reprend son activité à l’issue d’un congé de maternité l’entretien professionnel prévu à l’article L. 1225-27 du Code du travail est-il susceptible, à lui seul, d’entraîner la nullité du licenciement en ce qu’il constitue une méconnaissance de l’une des protections visées à l’article L. 1235-3-1, 6^o, du même Code ?

La Cour de Cassation  répond par la négative. (Avis n°15010 du 7 juillet 2021 – Chambre sociale (Demande d’avis n°21-70.011) – ECLI:FR:CCASS:2021:AV15010)

Cette solution doit être approuvée car il ne résulte d’aucun des textes invoqués, ni de leur combinaison, que l’absence d’organisation de l’entretien précité pourrait être, à elle seule, une cause de nullité d’un licenciement ultérieurement prononcé.

Pour mémoire  l’adage  » pas de nullité sans texte » est toujours applicable.

Peut-on au nom d’une conviction religieuse refuser de dire  » :  je le jure » ?

En droit, le respect de la liberté de conscience et de religion (article 9 de la CEDH) impose de permettre à une personne qui prête serment de substituer à la formule « je le jure » une formule équivalente d’engagement solennel.

Un licenciement prononcé pour ce motif sera donc sans cause réelle et sérieuse. (Arrêt n° 965 du 7 juillet 2021 (20-16.206) – Cour de cassation – Chambre sociale – ECLI:FR:CCAS:2021:SO00965)

Mais il ne sera pas annulé pour discrimination en raison de la conviction religieuse.

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Vous trouverez-ci-joint le communiqué de presse de la Cour de Cassation sur cette question.

Lors d’une prestation de serment, il est possible de substituer à la formule « je le jure » un engagement solennel.

Les faits

Une salariée stagiaire de la RATP devait être affectée dans un service d’agents de contrôle après avoir prêté le serment des agents en application de la loi du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer. Cette loi ne détermine pas la formule du serment que doivent prononcer les agents. L’usage est de recourir à la formule suivante : « Je jure et promets de bien et loyalement remplir mes fonctions et d’observer en tout les devoirs qu’elle m’impose » et « Je jure et promets en outre d’observer fidèlement les lois et règlements concernant la police des chemins de fer et de constater par des procès-verbaux les contraventions qui viendraient à ma connaissance ».

À l’audience de prestation de serment, devant le président du tribunal de grande instance de Paris chargé de recevoir ce serment, la salariée a proposé une autre formule au motif que sa religion chrétienne lui interdisait de jurer.

Le président du tribunal a refusé la substitution de formule et a fait acter que le serment n’avait pas été prêté.

Faute de prestation de serment, la salariée a été licenciée pour faute par la RATP.

La procédure

Ayant saisi la juridiction prud’homale d’une contestation de son licenciement, la salariée a vu sa demande rejetée par la cour d’appel de Paris qui a jugé que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse en raison de la faute de la salariée ayant refusé de se soumettre à la procédure d’assermentation. Le 1er février 2017 la chambre sociale a cassé cet arrêt pour deux motifs : d’une part, il résulte de l’article 23 de la loi du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer que le serment des agents de surveillance exerçant au sein des entreprises visées par cette disposition peut être reçu selon les formes en usage dans leur religion, d’autre part, la salariée, n’ayant pas commis de faute, le licenciement avait été prononcé en raison de ses convictions religieuses et était nul. En 2019, la cour d’appel a rejeté la demande de nullité du licenciement aux motifs que la formule juratoire est dénuée de connotation religieuse et qu’ainsi l’employeur avait seulement respecté la loi qui exige l’assermentation pour exercer des fonctions d’agent de contrôle. La salariée a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Qu’est-ce qu’une prestation de serment ?

Le serment promissoire est un engagement solennel pris par une personne devant le juge : il recouvre le serment professionnel par lequel une personne, avant sa prise de fonction, s’engage à remplir les devoirs de celle-ci et aussi le serment de particuliers qui s’engagent à accomplir une mission ou un acte déterminé selon les règles propres à cette mission ou à cet acte (notamment les jurés et les témoins). Les textes légaux et réglementaires qui prévoient des formules précises de prestation de serment utilisent régulièrement la formule « je le jure » mais il est parfois recouru à d’autres termes.

Il peut aussi être noté, par exemple, qu’à la Cour de justice de l’Union européenne, pour la prestation de serment des nouveaux agents, deux formules de serment sont proposées, l’une commençant par « je jure », l’autre par « je promets solennellement ».

La question posée à la Cour de cassation

Lors d’une prestation de serment, est-il possible de substituer à la formule « je le jure » un engagement solennel ?

Un employeur peut-il retenir une faute contre un salarié qui n’a pas voulu prêter serment en utilisant les termes « je le jure » ?

La décision de la Cour de cassation

La Cour de cassation juge que le respect de la liberté de conscience et de religion impose de permettre à une personne qui prête serment de substituer à la formule « je le jure » une formule équivalente d’engagement solennel. Cette position est conforme :

– à la jurisprudence de la CEDH qui considère que les autorités de l’État ne peuvent s’enquérir des convictions religieuses d’une personne ou l’obliger à les manifester notamment à l’occasion d’une prestation de serment pour pouvoir exercer certaines fonctions ;

– à une jurisprudence très ancienne de la chambre criminelle de la Cour de cassation qui permet aux témoins de prêter serment devant les juridictions pénales sans utiliser la formule « je le jure ».

Cet arrêt articule la liberté de conscience de la personne qui va prêter serment avec le principe de laïcité et de neutralité du service public qui s’impose à tout agent collaborant à un service public dans l’exercice de ses fonctions.

Par ailleurs, cet arrêt permet seulement de substituer une formule exprimant un engagement solennel aux termes « je le jure » et non de modifier la substance du serment qui doit être prononcé.

La Cour de cassation juge que refuser de dire « je le jure » ne constitue donc pas une faute et que le licenciement prononcé par la RATP sur ce fondement est sans cause réelle et sérieuse.

Toutefois, la Cour de cassation retient que l’employeur n’a pas commis de discrimination car il n’a pas décidé ce licenciement en raison des croyances religieuses de la salariée.

La chambre sociale de la Cour de cassation juge donc que le licenciement de la salariée était dépourvu de cause réelle et sérieuse et renvoie l’affaire devant une autre cour d’appel mais uniquement pour que soit fixée l’indemnisation à laquelle la salariée peut prétendre à ce titre.

Lorsque le salarié soulève la nullité de son forfait jours, il peut solliciter le paiement d’heures supplémentaires mais jusqu’à quelle date d’antériorité ?

En d’autres mots, quelle est la prescription des salaires à retenir ?

• Celle de 2 ans car la première demande porte sur l’exécution du contrat de travail (c. trav. art. L. 1471-1)

ou

Est-ce que le fait de confier de nouvelles tâches au salarié ou même une fonction supérieure hiérarchiquement à celle prévue initialement par le contrat de travail donne automatiquement droit à une augmentation de salaire ?

Pour répondre à cette question, il faut tout d’abord vérifier dans la convention collective applicable à la relation de travail,   si les nouvelles fonctions entraînent un changement de classification.

Si  c’est le cas, il faudra ensuite s’assurer que le salaire du salarié est bien supérieur au minimum de la grille de salaire prévu pour ladite classification.

Mais que se passe t-il si le salaire avant changement de poste ou de fonction est déjà supérieur au salaire minimum prévu par la grille des salaires conventionnels ?

Le salarié peut-il exiger une augmentation en arguant de l’exécution déloyale du contrat?

C’est cette question qui a été posée à la Cour de Cassation dernièrement.

Dans le cas d’espèce, un salarié avait été engagé en qualité d’infirmier de bloc opératoire en septembre 1992 et occupait depuis 2009 les fonctions de directeur des soins hospitaliers sans avoir obtenu la moindre augmentation.

Il avait saisi le Conseil de prud’hommes pour obtenir des dommages et intérêts au motif que son salaire n’avait pas évolué lorsqu’il avait changé de fonction en 2009, devenant le directeur . Selon lui, cela constituait un manquement grave de l’employeur à ses obligations contractuelles.

Il n’avait pas raison.

La Cour de cassation a estimé que dès lors que le salarié avait accepté, sans contestation, la modification de son contrat de travail, l’employeur n’avait aucune obligation d’augmenter le salaire dudit salarié. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 mai 2021, 19-22.209 19-22.890, Inédit)

Le congé paternité s’allonge enfin !

C’est une importante avancée sociétale pour la famille, les pères vont pouvoir pouponner leur nouveau né sans complexer et ce pendant au moins 28 jours.

Pour les naissances intervenues à partir du 1er juillet 2021 (ou prévues pour un terme après le 1er juillet), la durée du congé paternité est de :

– 25 jours calendaires pour une naissance simple ;
– 32 jours calendaires pour des naissances multiples.

Dans les deux cas, il faut ajouter à ces durées :

– les 3 jours légaux de congé de naissance ;
– ou les jours prévus pour la convention collective si ils sont supérieurs à 3 jours.

Comment doivent être pris les dits congés ?

–> immédiatement pour une fraction d’entre eux

4 jours de congé paternité doivent être pris directement à la suite du congé légal (3 jours) ou conventionnel de naissance.

La prise de ces 4 jours est obligatoire si le salarié veut prétendre au versement des indemnités journalières de la sécurité sociale. (Pour en bénéficier, le salarié doit justifier notamment de 10 mois d’affiliation à la date de début du congé de paternité et d’un nombre d’heures de travail suffisant.)

L’employeur a de son côté l’interdiction de faire travailler durant cette période le salarié.

Attention cependant, cette interdiction d’emploi n’est opposable à l’employeur que si le salarié l’a informé de la naissance de son enfant.

Si le salarié est déjà en congé (congés payés, congé pour événement familial…) au moment de la naissance, l’interdiction d’emploi démarre au terme de cette période de congé.

–> plus tard pour le solde

Le solde restant (21 ou 28 jours selon le nombre de naissances) peut être pris plus tard et fractionné.

Pour les naissances intervenant à compter du 1er juillet 2021, la période de prise est désormais de 6 mois à compter de la naissance de l’enfant. 

Le congé (21 ou 28 jours selon le nombre de naissances) peut être pris en deux fois, chacune de ces périodes devant avoir une durée minimale de 5 jours.

Exemple : si le salarié bénéficie d’un congé de 21 jours, il ne pourra pas prendre une première période de 3 jours de congé puis une seconde de 18 jours.

Cas particulier de report du congé au delà de 6 mois

Le congé peut être pris au-delà des 6 mois suivant la naissance dans deux cas :

Les employeurs devront transmettre l’attestation par voie dématérialisée en utilisant un modèle unique et comportant toutes les informations nécessaires au calcul des droits de leurs anciens salariés.

Exception à la dématérialisation :

Seuls les employeurs de moins de 11 salariés et qui ne relèvent pas de la DSN peuvent choisir de transmettre leurs attestations en version papier.

Pour recevoir une version papier valide, il faut contacter Pôle emploi au numéro de téléphone suivant 3995.

En parallèle, l’employeur doit remettre au salarié une version signée de cette attestation, lui permettant de faire valoir ses droits aux allocations chômage. Il est possible d’imprimer une version de l’attestation à l’issue de sa déclaration effectuée en ligne.

Pour calculer les heures réalisées par un salarié, il faut bien évidemment retirer les temps de pause lorsque ces dernières sont bien prises !

Mais à qui appartient la charge de la preuve de la réalité de ces temps de pause? 

En matière de respect des durées maximales de travail, ce qui inclut le temps de pause, la preuve repose sur le seul employeur.

La Cour de Cassation vient de confirmer ce principe dans un arrêt de sa Chambre sociale du 8 avril 2021. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 avril 2021, 19-22.700, Inédit).

L’employeur doit établir:

• qu’il a mis le salarié en mesure de prendre ses temps de pause ;
• que le salarié les a effectivement pris.

Si l’employeur ne le fait pas, ces heures peuvent être considérées comme travaillées et même constituées des heures supplémentaires.

C’est donc une solution bien différente des  litiges relatifs au nombre d’heures de travail accomplies et à l’existence d’heures supplémentaires, où la charge de la preuve est partagée entre le salarié et l’employeur.