La Cour de Cassation par un arrêt du 18 mars 2020 affine sa jurisprudence sur la preuve des heures supplémentaires en refusant à l’employeur de fonder son argumentaire en défense uniquement sur une contestation de la vraisemblance de la demande du salarié. (Arrêt n°373 du 18 mars 2020 (18-10.919) – Cour de cassation – Chambre sociale – ECLI:FR:CCAS:2020:SO00373 ).

Dans l’affaire précitée, un salarié réclamait à son employeur le paiement de ses heures supplémentaires sur la base de tableaux de décomptes des heures effectuées, tableaux qu’il avait établis lui-même.

L’employeur n’avait pas, contrairement à son obligation légale, enregistré le temps de travail de son salarié mais critiquait les éléments de preuves apportés par celui-ci qu’il estimait invraisemblables et contradictoires (des tableaux de décomptes différents en première instance et / ou incompatibles avec des notes de frais).

La Cour d’appel avait retenu cet argumentaire pour débouter le salarié … validant ainsi une pratique de plus en plus constante dans la défense des employeurs, qui étaient incapables de prouver le temps de travail du salarié.

La Cour de Cassation refuse cette motivation de la Cour d’appel .

Dans son arrêt du 18 mars 2020, la Cour suprême pose les bases d’une nouvelle articulation des preuves des heures supplémentaires entre l’employeur et le salarié, voici son attendu de principe :

« Il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. ». (Arrêt n°373 du 18 mars 2020 (18-10.919) – Cour de cassation – Chambre sociale –

Cet attendu montre clairement que chacune des parties doit apporter des éléments démontrant la réalité des heures réalisées.

L’employeur ne peut pas se contenter de souligner les incohérences ou invraisemblances des éléments produits par le salarié pour s’opposer à la demande de paiement d’heures supplémentaires.

Ces preuves suffisent à appuyer la demande du salarié en paiement de ses heures supplémentaires.

L’employeur doit donc impérativement produire ses propres éléments de preuve en réponse : à défaut il sera condamné au paiement desdites heures.

Cela repose sur le principe selon lequel l’employeur doit enregistrer le temps de travail de son salarié.

La Cour de Cassation précise :

« Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées »  (Arrêt n°373 du 18 mars 2020 (18-10.919) – Cour de cassation – Chambre sociale –

Rappelons que le Juge évalue souverainement le montant dû au titre des heures supplémentaires, sans être tenu de préciser le détail de son calcul.

En prévision du déconfinement du 11 mai, le Ministère du Travail a publié ce dimanche 3 mai 2020 sur son site Internet un protocole de déconfinement général à destination des entreprises pour assurer la sécurité et la santé des salariés et qui complète les fiches métiers déjà publiées.

Je vous en livre une synthèse afin de vous permettre d’établir ou améliorer le protocole de déconfinement de l’entreprise.

A titre synthétique, il faut retenir que le télétravail reste la norme mais que les salariés peuvent travailler sur site si l’employeur a mis en place un plan de déconfinement rigoureux qui permet :

• d’éviter les risques ;
• d’évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités
• de combattre les risques à la source ;
• d’adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;
• de tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;
• de remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;
• de planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral ;
• de prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;
• de donner les instructions appropriées aux travailleurs.

 Cela suppose d’imposer les mesures suivantes :

 Respect strict des mesures barrières et de distanciation physique

• se laver régulièrement les mains à l’eau et au savon ou avec une solution hydro-alcoolique, ne pas se sécher les mains avec un dispositif de papier/tissu à usage non unique ;
• éviter de se toucher le visage en particulier le nez et la bouche ;
• utiliser un mouchoir jetable pour se moucher, tousser, éternuer ou cracher, et le jeter aussitôt ;
• tousser et éternuer dans son coude ou dans un mouchoir en papier jetable ;
• mettre en œuvre les mesures de distanciation physique :
• ne pas se serrer les mains ou embrasser pour se saluer, ni d’accolade ;distance physique d’au moins 1 mètre (soit 4 m² sans contact autour de chaque personne) ;
• aérer régulièrement, toutes les 3 heures, les pièces fermées, pendant quinze minutes ;
• désinfecter régulièrement les objets manipulés et les surfaces y compris les sanitaires ;
• éviter de porter des gants ;
• rester chez soi en cas de symptômes évocateurs du Covid-19 (toux, difficultés respiratoires, etc.) et contacter son médecin traitant (en cas de symptômes graves, appeler le 15) ;
• contrôler systématique de température à l’entrée des établissements/structures exclu mais toute personne est invitée à mesurer elle-même sa température en cas de sensation de fièvre et plus généralement d’auto-surveiller l’apparition de symptômes évocateurs de Covid-19
• Respect de 4 m² par salarié dans les open-spaces

Un espace minimum de 4 m² par personne (appelé la jauge) doit être appliqué, ce qui doit permettre de garantir une distance minimale d’un mètre autour d’une personne dans toutes les directions.

• Mise en place d’un plan de circulation du personnel sur le site

Le but est de revoir l’organisation des espaces de travail pour éviter ou limiter au maximum les croisements.

Les nouvelles conditions de circulation doivent être mises en oeuvre de façon incitative plutôt que de manière contraignante, dans l’esprit de fluidifier plutôt que ralentir.

Les nouvelles conditions de circulation doivent être communiquées à chaque salarié et personne travaillant dans l’entreprise.

Elles sont définies en tenant compte de la présence des salariés nécessaires à la poursuite de l’activité, de la présence physique ponctuelle ou périodique des télétravailleurs, mais aussi de la présence des clients, fournisseurs, prestataires, etc.

En ce sens, le protocole de déconfinement du gouvernement dresse une liste de bonnes pratiques à adopter :

• accès aux locaux : horaires décalés pour éviter les arrivées nombreuses au même moment, nombre maximal de personnes par ascenseur, sens de circulation à l’intérieur de l’entreprise. Si la configuration du bâtiment le permet, les portes d’entrées et de sorties doivent être différenciées afin d’éviter le croisement des personnes ;
• entrée du site : en cas de tourniquet, le condamner pour éviter le contact des mains, sauf si les risques d’intrusion sont importants, auquel cas il faut organiser le nettoyage et le lavage des mains et le marquage au sol en amont pour mettre en place une distanciation physique ;
• à l’intérieur du bâtiment, un sens unique de circulation doit être mis en place avec marquage lisible au sol pour éviter les croisements, les retours en arrière… ;
• sens unique dans les ateliers, couloirs, escaliers (si plusieurs montées d’escaliers) ;
• plan de circulation dans l’entreprise : piétons, engins motorisés, et vélo (distanciation physique à adapter) ;
• délimitation de zone d’intervention et circulation en file indienne pour les interventions extérieures (dépannage…) ;
• organisation de rendez-vous pour recevoir les collaborateurs dans les services RH, informatique, etc. ;
• horaires de pause échelonnés ;
• plans de nettoyage régulier des rampes d’escalier (2 fois / jour minimum), car il faut continuer de tenir la rampe dans les escaliers (en moyenne 10% des accidents du travail proviennent de chutes dans les escaliers, avec parfois des conséquences très graves) ;
• zones d’attentes : marquage au sol des entrées, sorties… ;
• lieux de pause, distributeurs/machines à café/ pointeuse : afficher les mesures barrières, se laver les mains avant et après utilisation, en plus de la désinfection par les prestataires ;
• locaux communs (salle de réunion) ou sociaux : une fois déterminé le nombre maximum de salariés présents dans le local, prévoir un indicateur à l’entrée qui permet de connaitre ce nombre avant d’entrée et un dispositif équivalent permettant de connaitre le nombre de sortie surtout si l’entrée est distante de la sortie, portes ouvertes si possible pour éviter les contacts des mains avec les surfaces (poignées, etc.) ;
• bureaux : privilégier une personne par bureau. A défaut, pour les bureaux partagés, éviter le face à face, permettre une distance physique de plus d’un mètre, utiliser si possible des plexiglas en séparation, aération régulière (15 minutes trois fois par jour). En Open flex (possibilité de se placer librement à un poste de travail) : attribuer un poste fixe durant la pandémie. Portes ouvertes, sauf si portes coupe-feu non équipées de dispositif de fermeture automatique, afin de limiter les contacts avec les poignées ;
• parking : zone à intégrer dans les mesures de prévention (plan de circulation, gestion des emplacements et des flux…) ;
• accueil intervenants extérieurs : transmission infos en amont via agence d’emploi, accompagnement de chaque intervenant pour s’assurer du respect des consignes. En cas de contrôle de sécurité avant accès (documents, palpations…), une zone dédiée doit être mise en place : marquage, procédure simplifiée si possible, mise en place de tables…

• Pas de tests de dépistage en entreprise,

• Un contrôle des températures possible mais déconseillé

Un contrôle systématique de température à l’entrée des établissements/structures est exclu mais toute personne est invitée à mesurer elle-même sa température en cas de sensation de fièvre et plus généralement d’auto-surveiller l’apparition de symptômes évocateurs de Covid-19.

Vous pouvez lire mon article sur ce point spécifique : http://carole-vercheyre-grard.fr/du-controle-de-temperature-a-lentree-de-lentreprise/

• Une utilisation des équipements professionnels individuels réfléchie (masque, blouse, gants etc) dès que la distanciation physique n’est plus possible

Le ministère rappelle que les équipements professionnels individuels (EPI) sont un dernier recours, lorsqu’il est impossible de recourir à une solution de protection collective de nature technique (écrans physiques, espacement des postes de travail, etc.) ou organisationnelle (décalage des horaires, dédoublement des équipes, etc.) ou lorsque la protection collective ne suffit pas à elle seule pour protéger le salarié. Les EPI sont un complément des mesures de protection collectives et ne sauraient s’y substituer.

• Concernant spécifiquement les masques, hors professionnels de santé (masque FFP2), l’employeur peut fournir des masques FFP1 ou des masques « grand public ». Ils sont nécessairement utilisés en complément des gestes barrières et des mesures de distanciation physique.

L’employeur peut également décider de généraliser le port collectif du masque « grand public » au sein de l’entreprise afin de faire face à l’épidémie. Toutefois, il ne s’agit pas d’une obligation lorsque les gestes barrières peuvent être respectés.

Le protocole précise que lorsque les EPI sont à usage unique leur approvisionnement constant et leur évacuation doivent être organisés. Les déchets potentiellement souillés sont à jeter dans un double sac poubelle, à conserver 24 heures dans un espace clos réservé à cet effet avant élimination dans la filière des ordures ménagères. Lorsqu’ils sont réutilisables, leur entretien, notamment leur nettoyage selon les procédures adaptées, doit être organisé.

Enfin, le port du masque nécessite une information spécifique pour qu’il soit correctement utilisé et éviter ainsi les risques de contamination.

Le port du masque nécessite l’application des règles suivantes :

– les masques doivent être entretenus selon les indications données par le fabricant concernant le lavage (nombre de lavages, température, etc.) ;

– ils doivent être ajustés et couvrir la bouche et le nez ;

– les mains ne doivent pas toucher le masque quand il est porté ;

– le sens dans lequel il est porté doit être impérativement respecté : la bouche et le nez ne doivent jamais être en contact avec la face externe du masque ;

– un lavage des mains est impératif après avoir retiré le masque;

– le port du masque ne dispense pas du respect dans la mesure du possible de la distanciation sociale et dans tous les cas de l’hygiène des mains.

• Concernant les gants et autres EPI (gants, lunettes, surblouses, charlottes…), ils obéissent aux mêmes règles d’utilisation que les masques. Ils ne doivent être utilisés qu’en cas d’impossibilité de mettre en œuvre de façon permanente les gestes barrières, d’utiliser des équipements de protection collectives ou lorsque l’activité le nécessite.

Le ministère de la santé recommande d’ailleurs, en population générale, d’éviter de porter des gants car ils donnent un faux sentiment de protection et peuvent devenir vecteur de transmission du virus en cas de port des mains au visage.

Le port de gants doit impérativement respecter les mesures suivantes :

– ne pas se porter les mains gantées au visage ;

– ôter ses gants en faisant attention de ne pas toucher sa peau avec la partie extérieure du gant

– jeter ses gants dans une poubelle après chaque utilisation

– se laver les mains ou réaliser une friction hydro-alcoolique après avoir ôté ses gants.

• Prévoir la prise en charge d’une personne symptomatique

L’entreprise doit, avec la médecine du travail, rédiger préventivement une procédure ad hoc de prise en charge sans délai des personnes symptomatiques afin de les isoler rapidement dans une pièce dédiée et de les inviter à rentrer chez elles et contacter leur médecin traitant.

Le protocole indique que l’entreprise et la médecine du travail élaborent des matrices des contacts et leur qualification (« à risque » ou « à risque négligeable ») pour faciliter l’identification des personnes contacts en cas de survenue d’un cas avéré.

En présence d’une personne symptomatique (notamment fièvre et/ou toux, difficulté respiratoire, à parler ou à avaler, perte du goût et de l’odorat), la prise en charge repose sur :

• l’isolement, avec application des gestes barrière, distanciation d’un mètre et port du masque ;
• la protection, avec la mobilisation du professionnel de santé dédié de l’établissement (sauveteur/secouriste du travail formé au risque Covid ou référent Covid) et lui fournir un masque avant son intervention ;
• la recherche de signes de gravité :

àen l’absence de signes de gravité : contacter le médecin du travail ou faire contacter le médecin traitant par le salarié pour avis médical. Si confirmation d’absence de signes de gravité, organiser le retour à domicile en évitant les transports en commun ;

àen présence de signes de gravité, comme la détresse respiratoire, contacter le Samu. Organiser l’arrivée des secours le cas échéant en restant à proximité (en respectant la distance de 1 m) de la personne pour la surveiller le temps que les secours arrivent. En cas d’éléments nouveaux importants, rappeler le 15.

Lorsque le salarié a été pris en charge, l’employeur doit prendre contact avec le service de santé au travail et suivre ses consignes, y compris pour le nettoyage du poste de travail et le suivi des salariés.

Si le cas de Covid-19 est confirmé, l’identification et la prise en charge des contacts seront organisées par les acteurs du contact-tracing. Ils pourront s’appuyer sur les matrices des contacts en entreprise réalisées en amont ainsi que, le cas échéant, sur la médecine du travail pour faciliter l’identification des contacts et leur qualification (« à risque » ou « à risque négligeable »).

• Anticiper le nettoyage et la désinfection des locaux

• Réouverture après confinement

Le ministère du travail distingue deux cas. Si les lieux n’ont pas été fréquentés dans les 5 derniers jours, le protocole habituel de nettoyage suffit. Aucune mesure spécifique de désinfection n’est nécessaire. Il est uniquement recommandé de :

1. bien aérer les locaux ;
2. et laisser couler l’eau afin d’évacuer le volume qui a stagné dans les canalisations intérieures pendant la durée de fermeture.

Si les lieux ont été fréquentés dans les 5 derniers jours, même partiellement, par précaution, un nettoyage avec un produit actif sur le coronavirus doit avoir lieu (voir ci-après).

• Nettoyage quotidien après réouverture

Le nettoyage des surfaces doit se faire avec des produits contenant un tensioactif.

Lorsque l’évaluation des risques le justifie, une opération de désinfection peut être effectuée en plus du nettoyage (produit répondant à la norme virucide, NF EN 14476 juillet 2019 ou Javel à la concentration virucide de 0,5% de chlore actif, par exemple 1 litre de Javel à 2,6% + 4 litres d’eau froide).

Ces opérations doivent respecter les préconisations indiquées dans le document ED 6347 de l’INRS.

Le protocole préconise de ne pas remettre en suspension dans l’air les micro-organismes présents sur les surfaces (ne pas utiliser de jet d’eau à haute pression, ne pas secouer les chiffons…), mais d’employer des lingettes pré-imbibées ou à imbiber du produit de son choix, des raclettes… Il convient également de :

• suivre les instructions du fabricant pour tous les produits de nettoyage et de désinfection (ex. la concentration, la méthode d’application et le temps de contact, etc.) ;
• éliminer les lingettes et bandeaux à usage unique dans un sac en plastique étanche, via la filière des ordures ménagères ;
• bien aérer après le bionettoyage ;
• procéder plusieurs fois par jour au nettoyage-désinfection des surfaces et des objets régulièrement touchés à l’aide de lingettes ou bandeaux nettoyant contenant un tensioactif, en portant une attention particulière aux surfaces en plastique et en acier : sanitaires, équipements de travail collectifs, rampes d’escaliers, poignées de portes, interrupteurs d’éclairage, boutons d’ascenseur, écrans tactiles, combinés de téléphone, appareils de paiement, comptoir d’accueil, mobilier, etc.

Pour la désinfection des objets portés à la bouche des enfants, en fonction des matières (et indications sur l’objet) laver en machine à 60° ou utiliser un produit désinfectant en privilégiant les produits compatibles avec les surfaces alimentaires puis rincer longuement à l’eau claire.

Les moquettes pourront être dépoussiérées au moyen d’un aspirateur muni d’un filtre HEPA HEPA : High efficiency particulate air (filtre retenant les micro-organismes rejetés par l’aspirateur).

Les salariés effectuant les opérations de nettoyage sont équipés de leurs EPI usuels (hors nettoyage des milieux de soin).

La Loi  n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 en son article 20  vient d’entériner l’annonce du 17 avril 2020 du gouvernement et supprime à compter du 1^er mai 2020 les arrêts de travail dérogatoires au code du travail des salariés du secteur privé au profit du chômage partiel.

Il s’agit :

• des arrêts de travail pour garde d’enfants ;
• des arrêts de travail délivrés aux personnes vulnérables présentant un risque accru de développer des formes graves de la maladie SARS- CoV-2 ;
• des arrêts délivrés aux personnes cohabitant avec ces personnes vulnérables.

–>  Jusqu’au 30 avril 2020, les arrêts de travail perdurent et les salariés seront indemnisés par leur employeur, en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, à hauteur de 90% de leur salaire, quelle que soit leur ancienneté.

Ces dispositions sont rétroactives et s’appliquent aux jours d’absence intervenus depuis le 12 mars.

–> A partir du 1^er mai 2020, les salariés en arrêt de travail pour les motifs précités seront de fait placés en activité partielle et percevront une indemnité à hauteur de 70% du salaire brut, soit environ 84% du salaire net.

Il faut noter qu’il ne sera pas nécessaire que l’entreprise ait recours au dispositif du chômage partiel en raison de la fermeture ou de la réduction de ses horaires pour que ces salariés bénéficient du dispositif de l’activité partiel.

Ces montants seront portés à 100 % du salaire pour les salariés rémunérés au niveau du SMIC. Cette indemnité sera versée au salarié à l’échéance normale de paie par l’entreprise, qui se fera intégralement rembourser par l’Etat dans les mêmes conditions que le reste de l’activité partielle.

Les modalités d’application de cette mesure devraient être précisées dans les prochains jours par décret.

L’Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 vient d’assouplir un des principes fondamentaux du chômage partiel en ouvrant la possibilité d’individualiser les mesures d’activité partielle.

Jusqu’à présent, les demandes d’activité partielle pour les entreprises se faisaient de manière collective, sur un volume d’heures à répartir au sein de l’entreprise et par salarié.

Ainsi l’employeur ne pouvait pas cibler un poste ou donc un salarié, mais des secteurs ou des activités voire des équipes .

Cela signifiait que si l’activité était réduite de moitié, il fallait « répartir équitablement » entre salariés, pour ceux ayant le même poste ou appartenant à la même équipe ou au même établissement.

L’ordonnance du 22 avril 2020 permet désormais  le placement en activité partielle de salariés de façon individualisée ou selon une répartition non uniforme des heures chômées ou travaillées au sein d’un même établissement, service ou atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité.

Cette individualisation est possible à plusieurs conditions : 

• que cela résulte de l’application d’un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut d’un accord de branche ;
• ou à défaut d’accord, après avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise.

L’accord ou le document soumis à l’avis du CSE ou du conseil d’entreprise doit notamment déterminer :

1. les compétences identifiées comme nécessaires au maintien ou à la reprise de l’activité de l’entreprise, de l’établissement, du service ou de l’atelier ;
2. les critères objectifs, liés aux postes, aux fonctions occupées ou aux qualifications et compétences professionnelles, justifiant la désignation des salariés maintenus ou placés en activité partielle ou faisant l’objet d’une répartition différente des heures travaillées et non travaillées ;
3. les modalités et la périodicité, qui ne peut être inférieure à trois mois, selon lesquelles il est procédé à un réexamen périodique des critères mentionnés précédemment afin de tenir compte de l’évolution du volume et des conditions d’activité de l’entreprise en vue, le cas échéant, d’une modification de l’accord ou du document ;
4. les modalités particulières selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés concernés ;
5. les modalités d’information des salariés de l’entreprise sur l’application de l’accord pendant toute sa durée.

Les accords conclus et les décisions unilatérales cesseront de produire leurs effets au plus tard le 31 décembre 2020.

Mise à jour le 14 mai 2020

L’Ordonnance n°2020-428 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19 vient préciser le sort des cadres dirigeants en cas de chômage partiel dans l’entreprise.

Comme je l’ai précisé à plusieurs reprises dans des précédents commentaires,  les cadres dirigeants ne peuvent pas, en principe, bénéficier de l’activité partielle , puisqu’ils ne sont pas soumis aux dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail (c. trav. art. L. 3111-2).

Le chômage partiel nécessite un temps de travail … or par essence, les cadres dirigeants ne sont pas soumis à la législation sur le temps de travail.

C’est ce qui avait conduit, dans les premiers temps de la pandémie actuelle,  le gouvernement à exclure du bénéfice de l’activité partielle, les cadres dirigeants ( source FAQ du 19 mars 2020 –Accompagnement des entreprises -Coronavirus- du Ministère de l’économie et des finances).

L’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle  a ouvert une brèche en indiquant dans son article 8 que les salariés non soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail pourraient bénéficier de l’activité partielle selon des modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation déterminées par décret.

Puis l’ordonnance n° 2020-428 du 15 avril 2020  portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19 (article 6-3) a précisé que  le placement en activité partielle des cadres dirigeants était possible, mais uniquement en cas de fermeture temporaire de leur établissement ou partie d’établissement.

On peut donc penser par une interprétation a contrario qu’en cas de réduction de l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement ou partie d’établissement en deçà de la durée légale de travail, les cadres dirigeants ne peuvent pas bénéficier de l’activité partielle.

Le Décret n° 2020-522 du 5 mai 2020 complétant le décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle fixe pour les cadres dirigeants les modalités pratiques de calculs de l’activité partielle.

Mise à jour le 5 mai 2020

L’employeur peut-il imposer un contrôle de température au salarié avant d’entrer sur le lieu de travail quelle que soit l’activité de l’entreprise?

Cette question, qui aurait pu apparaître hier saugrenue voire attentatoire aux libertés individuelles, est aujourd’hui grandement d’actualité tant la crise sanitaire que nous traversons bouleverse les libertés individuelles au profit de la santé de chacun.

On sait que la prise de température est une mesure préventive qui vise à écarter du milieu de travail des salariés qui auraient de la fièvre, dans la crainte d’une contamination COVID 19.

Cependant, rappelons tout de même que la température peut être le signe d’autres maladies non contagieuses et qu’elle n’est pas toujours présente chez les sujets atteints de COVID 19.

Faut-il pour autant autoriser cette prise de température  dans toutes les entreprises ?

Le Ministre du travail estimait le 14 avril 2020 que c’était possible et admettait que l’employeur pouvait l’imposer  mais  dans le cadre d’un dispositif d’ensemble de mesures de précaution et de respect des dispositions du code du travail .

Voici ce que nous dit le gouvernement sur la prise de température dans sa FAQ questions réponses du 14 avril 2020 :

Ces mesures doivent :

• faire l’objet d’une note de service valant adjonction au règlement intérieur prévue à l’article L. 1321-5 du code du travail  communiquée simultanément au secrétaire du comité social et économique, ainsi qu’à l’inspection du travail ;
• être proportionnées à l’objectif recherché ;
•  offrir toutes les garanties requises aux salariés concernés tant en matière d’information préalable, de conservation des données que des conséquences à tirer pour l’accès au site.  L’information préalable sur ce dispositif (RI, note de service, affichage, diffusion internet)  doit porter en particulier sur la norme de température admise et sur les suites données au dépassement de cette norme (éviction de l’entreprise, précisions sur les démarches à accomplir, conséquences sur la rémunération, absence de collecte de mes données de température par l’employeur) ;
•  préserver la dignité du salarié ;
• exposer les conséquences d’un refus de la prise de température.

Bizarrement 10 jours après cette publication, la FAQ mise à jour le 24 avril 2020  par l’administration, ne fait plus référence à cette question de prise de température .

Peut-être y-a-t-il eu une prise de conscience du caractère particulièrement dangereux d’accepter comme principe la validité d’une telle mesure?

De plus rappelons que c’était contraire aux préconisations de la CNIL.

Il faudrait peut être dans le cadre d’un déconfinement à venir réfléchir à modifier les règlements intérieurs mais il serait judicieux d’associer à cette réflexion :

• les CSE afin d’obtenir une meilleure adhésion des salariés à la démarche ;
• les médecins du travail pour déterminer précisément les normes et les outils de mesure à utiliser ;
• les avocats pour éviter les atteintes disproportionnées à la liberté de chacun.

Le 5 mai 2020, la question du contrôle des températures a de nouveau évoqué par le gouvernement dans son protocole national de déconfinement .

Voila ce que le gouvernement précise :

« Un contrôle de température à l’entrée des établissements/structures est déconseillé mais le ministère des Solidarités et de la Santé recommande toute personne de mesurer elle-même sa température en cas de sensation de fièvre et plus généralement d’auto-surveiller l’apparition de symptômes évocateurs de COVID-19.

Le Haut Conseil de la santé publique rappelle, dans son avis du 28 avril 2020, que l’infection à SARS-CoV-2 peut être asymptomatique ou pauci symptomatique, et que la fièvre n’est pas toujours présente chez les malades.

De plus, le portage viral peut débuter jusqu’à 2 jours avant le début des signes cliniques. La prise de température pour repérer une personne possiblement infectée serait donc faussement rassurante, le risque non négligeable étant de ne pas repérer des personnes infectées.

Par ailleurs, des stratégies de contournement à ce contrôle sont possibles par la prise d’antipyrétiques.Toutefois, les entreprises, dans le cadre d’un ensemble de mesures de précaution, peuvent organiser un contrôle de la température des personnes entrant sur leur site.

Dans le contexte actuel, ces mesures peuvent faire l’objet de la procédure relative à l’élaboration des notes de service valant adjonction au règlement intérieur prévue à l’article L. 1321-5 du code du travail qui autorise une application immédiate des obligations relatives à la santé et à la sécurité avec communication simultanée au secrétaire du comité social et économique, ainsi qu’à l’inspection du travail.

Elles doivent alors respecter les dispositions du code du travail, en particulier celles relatives au règlement intérieur, être proportionnées à l’objectif recherché et offrir toutes les garanties requises aux salariés concernés tant en matière d’information préalable, de conséquences à tirer pour l’accès au site, que d’absence de conservation des données.

A cet égard, ces contrôles doivent être destinés à la seule vérification de la température à l’entrée d’un site au moyen d’un thermomètre (par exemple de type infrarouge sans contact), sans qu’aucune trace ne soit conservée, ni qu’aucune autre opération ne soit effectuée (relevés de ces températures, remontées d’informations, etc.).

Doivent être exclus :

•les relevés obligatoires de températures de chaque employé ou visiteur dès lors qu’ils seraient enregistrés dans un traitement automatisé ou dans un registre papier ;

•les opérations de captation automatisées de température au moyen d’outils tels que des caméras thermiques. En tout état de cause, en l’état des prescriptions sanitaires des autorités publiques, le contrôle de température n’est pas recommandé et a fortiori n’a pas un caractère obligatoire et le salarié est en droit de le refuser. Si l’employeur, devant ce refus, ne laisse pas le salarié accéder à son poste, il peut être tenu de lui verser le salaire correspondant à la journée de travail perdue. »

Mis à jour le 3 juin 2020

De nombreuses questions de la part tant des employeurs que des salariés reviennent quant aux cas de fraudes ou d’erreurs sur le  droit à bénéficier de l’activité partielle.

Voici plusieurs situations qui m’ont été confiées :

• L’employeur a faussement déclaré un salarié en activité partielle
• L’employeur a déclaré en activité partielle tous ses salariés au mépris des interdictions conventionnelles non neutralisées par les dernières évolutions législatives (ex : dans la convention collective SYNTEC: les salariés inter contrats de plus de 30 jours)  ou sans accord du CSE ;
• L’employeur a déclaré en activité partielle tous ses salariés alors que le télétravail était possible pour certains  et même réalisé par certains;
• L’employeur a déclaré en activité partielle tous ses salariés alors que certains étaient des cadres dirigeants et que l’entreprise n’était pas fermée ;
• L’employeur a déclaré des salariés  en activité partielle, salariés  qui sont présents sur le lieu de travail mais en l’absence de clients et  qui sont donc redéployés à d’autres tâches ;
• L’employeur a déclaré en activité partielle tous ses  salariés même ceux en congés payés, en RTT ou en arrêt maladie.
• Des demandes de remboursement des employeurs,  intentionnellement majorées par rapport au montant des salaires effectivement payés

La question se pose donc à deux niveaux :

• –> à l’égard du salarié 

L’erreur intentionnelle ou  non de l’employeur sur l’applicabilité du chômage pour activité partielle à un salarié a des conséquences financières pour celui-ci.

En effet, le salarié concerné perçoit un salaire inférieur à son salaire habituel.

Dans le cas où l’employeur justifie ce salaire moindre par  l’autorisation de chômage partiel obtenue de la DIRECCTE,  le salarié doit  demander un rappel de salaire à son employeur en lui opposant les textes applicables à sa situation personnelle.

Il peut aussi saisir l’inspection du travail dont il dépend.

• –> à l’égard de l’Etat

La fraude à l’activité partielle  par rapport à l’Etat n’existe pas lorsque l’employeur fait la demande d’autorisation d’activité partielle mais lorsque l’employeur formule une demande d’indemnisation alors que les salariés n’y ont pas droit.

En effet, le dispositif prend en charge les heures non travaillées par les salariés, c’est-à-dire celles au cours desquelles ils n’ont pas fourni de travail et n’étaient pas à disposition de leur employeur.

Si l’employeur venait à demander une indemnisation pour des heures pendant lesquelles les salariés travaillaient ou étaient en congés payés/JRTT, cela serait  passible de sanctions prévues en cas de travail illégal :

• reversement des aides perçues au titre des heures indûment perçues par l’employeur ;
• interdiction de bénéficier pendant 5 ans d’aides publiques ;
• sanctions pénales.

Le fait d’obtenir ou de tenter l’obtenir les allocations d’activité partielle par fraude ou fausse déclaration est passible du délit prévu à l’article 441-6 du code pénal puni par deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende (C. trav., art. L. 5124-1).

S’il s’agit d’une escroquerie, définie et sanctionnée par les articles 313-1 et 313-3 du code pénal , les peines sont de 7 ans d’emprisonnement et 750 000 euros d’amende.

Le placement injustifié en activité partielle peut également être constitutif de travail illégal au sens de l’article L. 8211-1 du code du travail, permettant, d’une part à la DIRECCTE, de refuser d’accorder de nouvelles allocations à l’entreprise concernée pendant une durée maximale de cinq ans et, d’autre part, à l’ASP de demander le remboursement de tout ou partie de l’allocation versée.

ATTENTION Renforcement des contrôles

Une ordonnance vient d’être prise ce jour, le 1er avril 2020, par le Gouvernement dans le cadre de la loi d’habilitation du 23 mars 2020 portant mesures d’urgence relatives aux instances représentatives du personnel.

Vous trouverez, ci-dessous, la synthèse des dispositions de l’Ordonnance :

1 – Suspension immédiate de tous les processus électoraux en cours dans les entreprises à la date de publication de la présente ordonnance.

Il faut noter que cette suspension ne se cumule pas avec les mesures de prorogation des délais légaux prévues par l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020.

2 – Dispense de l’employeur d’organiser des élections partielles lorsque la fin de la suspension du processus électoral intervient peu de temps avant le terme des mandats en cours ;

3 – Obligation pour les employeurs qui doivent engager le processus électoral de le faire dans un délai de trois mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire ;

4 – Prorogation des mandats en cours des représentants élus des salariés jusqu’à la proclamation des résultats du premier ou, le cas échéant, du second tour des élections professionnelles ;

5 – Prorogation de la protection spécifique des salariés candidats et des membres élus de la délégation du personnel du comité social et économique, titulaires ou suppléants ou représentants syndicaux au comité social et économique notamment en matière de licenciement ;

6 – Ouverture des recours sans limitation à à la visio-conférence et conférences téléphoniques pour les réunions du des comités sociaux et économiques ( CSE ) et des comités sociaux et économiques centraux et autorise à titre subsidiaire les messageries instantanées en cas d’impossibilité d’organiser la réunion du comité par visioconférence ou conférence téléphonique ;

Pour mémoire, jusqu’à ce jour, en l’absence d’accord entre l’employeur et les membres élus du comité, le recours à la visioconférence est actuellement limité à trois réunions par année civile.

Ces dispositions dérogatoires et temporaires sont applicables aux réunions convoquées jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Elles sont également applicables à toutes les autres instances représentatives du personnel régies par les dispositions du code du travail

7- Changement sur l’information et la consultation du comité social et économique : Désormais cet avis devra être pris concomitamment (et non préalablement) sur les questions intéressant les mesures autorisées par l’Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos

Le CSE disposera toujours d’un mois à compter de sa saisine pour rendre son avis mais cet avis pourra intervenir après que l’employeur ait mis en place les mesures autorisées.

Mis à jour le 15 octobre 2021

Les mesures ci-dessous décrites ont pris fin le 30 septembre 2021.

Pour vous aider à déterminer ce qu’il est possible de faire en matière de congés payés et de RTT pendant cette période, je vous propose une petite synthèse sur ce point de l’Ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos.

.–> Pour les Congés payés

Il faut retenir que rien n’est possible sans un accord de branche ou un accord collectif d’entreprise.

Si cet accord est possible dans l’entreprise, il ne peut imposer ou modifier que six jours ouvrables de congés payés, soit une semaine de congés payés.

Il est possible dans ce cas :

• d’imposer la prise de congés payés y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris ;
• d’imposer ou modifier des congés en application du présent article jusqu’au 31 décembre 2020 ;
• de prévenir le salarié au moins un jour franc à l’avance ;
• de  suspendre temporairement le droit à un congé simultané des conjoints ou des partenaires liés par un pacte civil de solidarité dans une même entreprise.

• —> RTT/ Jours de repos supplémentaires

Il n’y a pas besoin d’accord d’entreprise.

L’employeur peut  :

• imposer ou modifier les journées de repos acquises par le salarié dans la limite de 10 jours ;
• prévenir le salarié au moins un jour franc à l’avance.

La période de prise des jours de repos imposée ou modifiée ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020.

• –> JRTT/ Jours de repos forfait jour annuel

Il n’y a pas besoin d’accord d’entreprise.

L’employeur peut  :

• imposer ou modifier les journées de repos acquises par le salarié dans la limite de 10 jours ;
• prévenir le salarié au moins un jour franc à l’avance.

La période de prise des jours de repos imposée ou modifiée ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020.

• –> CET ( compte épargne temps) 

Il n’y a pas besoin d’accord d’entreprise.

L’employeur peut imposer la prise de jours déposés sur le compte épargne temps dans la limite de 10 jours avec un délai de prévenance d’un jour franc.

La période de prise de jours de repos imposée ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020.