MIs à jour le 23 octobre 2024

Le salarié peut-il envoyer de sa messagerie professionnelle des messages personnels racistes à ses amis ?

C’est cette question qui a été posée à la Cour de cassation dernièrement.

Dans cette affaire, une salariée de la CPAM de Haute-Garonne avait envoyé, avec son courriel professionnel, des messages personnels au « caractère manifestement raciste et xénophobe » à d’autres salariés de la CPAM, qui étaient ses amis.

Cette salariée avait été licenciée pour faute grave, son employeur s’appuyant :

• sur non seulement les principes de neutralité et de laïcité du service public ;
• mais également le règlement intérieur de la CPAM et la charte d’utilisation de la messagerie électronique interdisant expressément tout propos raciste ou discriminatoire comme la provocation à la discrimination, à la haine notamment raciale, ou à la violence.

La Cour de cassation confirmant la Cour d’appel lui donne tort en rappelant que, peu importe les propos, le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée.

(Cass. soc., 6 mars 2024, n° 22-11.016)

De ce fait, même si le règlement intérieur de la CPAM interdisait d’utiliser sa messagerie pour des mails personnels, cela n’interdisait pas à la salariée d’utiliser sa messagerie professionnelle pour envoyer des messages privés dès lors que :

• elle n’en avait pas abusé (En l’occurrence, elle n’avait envoyé que 9 messages personnels en 11 mois) ;
• il s’agissait clairement de messages privés non destinés à être connus de l’entreprise ;
• elle n’avait émis que des opinions sans incidence sur son emploi ou dans ses relations avec les usagers ou les collègues.

La Cour de cassation considère que l’employeur a eu tort de procéder au licenciement de la salariée en se fondant sur le contenu des messages litigieux qui relevaient de sa vie personnelle.

Cette décision n’est pas surprenante au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation du 23 décembre 2023.

Elle a été réaffirmée en septembre 2024 également sur des propos graveleux voire vulgaires.

En effet, un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier, en principe, un licenciement disciplinaire, sauf s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail (Cour de Cassation , Ass. plén., 22 décembre 2023, n° 21-11.330, publié).

Néanmoins, si en droit cette solution est conforme au droit européen, il est constant qu’elle peut choquer le public quant à la morale.

Néanmoins, être raciste n’est pas en soi une cause de licenciement.

Quand l’employeur décide d’installer une vidéo surveillance dans l’entreprise, il se doit d’en informer les salariés et les représentants du personnel.

S’il ne le fait pas, les vidéos sont des enregistrements illicites et en principe, ils ne peuvent pas servir pour licencier un salarié.

Néanmoins comme pour les enregistrements audio illicites, les enregistrements vidéo illicites peuvent parfois constituer des preuves pour l’employeur.

Le juge doit apprécier si l’atteinte portée par l’employeur à la vie personnelle du salarié est légitime et proportionnée à la défense des intérêts de son entreprise.

En d’autres termes,  

« En présence d’une preuve illicite, le juge doit d’abord s’interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l’employeur et vérifier s’il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l’ampleur de celle-ci. Il doit ensuite rechercher si l’employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié. Enfin le juge doit apprécier le caractère proportionné de l’atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi. » (Cass. soc., 14 févr. 2024, n° 22-23.073)

Dans l’affaire ci-dessus rapportée, une pharmacie avait installé une vidéosurveillance dans les locaux de l’entreprise sans information préalable de son personnel.

Par la suite, le pharmacien avait eu à déplorer des écarts de stocks inexplicables.

Pour essayer de déterminer s’il était victime de vol, il avait donc visionné les enregistrements vidéo qui avaient permis de confondre le coupable.

Les juges du fond avaient pris en considération les enregistrements litigieux en retenant que :

• le visionnage des enregistrements avait été limité dans le temps ;
• il était intervenu dans un contexte de disparition des stocks, après des premières recherches infructueuses ;
• seul dirigeant de l’entreprise avait visionné les vidéos.

La production des données personnelles issues du système de vidéosurveillance était indispensable à l’exercice du droit à la preuve de l’employeur et proportionnée au but poursuivi.

Les pièces litigieuses étaient donc recevables.

La Cour de Cassation approuve cette position.

En principe en droit du travail, l’erreur commise dans le versement d’une prime ne peut pas être créatrice de droit.

L’employeur peut donc refuser de maintenir une prime versée par erreur pour le futur.

Cependant cette règle n’est pas intangible.

En effet, la Cour de cassation dans sa décision du 13 décembre 2023 illustre une situation où des erreurs récurrentes peuvent :

–> non seulement empêcher l’employeur de récupérer les sommes indûment versées ;

–> mais également l’obliger à les maintenir pour le futur.

Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 décembre 2023, 21-25.501, Inédit

Dans cette affaire, un salarié avait perçu des primes d’équipe et de casse-croûte payées de 2009 à 2017.

Puis en 2017, l’employeur découvrait que son logiciel de paye avait été mal paramétré et que son salarié n’y avait pas droit, faute de travailler en équipe.

Il décidait alors de lui supprimer les primes en question.

Il a eu tort.

L’employeur en versant pendant plus de sept années de façon continue au salarié des primes d’équipe et de casse-croûte avait ainsi accepté de contractualiser l’augmentation de la rémunération du salarié.

Il ne pouvait plus modifier ou annuler ces éléments de manière unilatérale.

Sauf si le contrat de travail fixe un lieu de travail précis indérogeable ce qui est de plus en plus rare, l’employeur a le droit de modifier le lieu de travail sans l’accord du salarié dans le même secteur géographique.

Cette notion jurisprudentielle de « secteur géographique » est soumise à l’appréciation des juges.

Comment l’apprécier in concreto ?

En d’autres termes, comment savoir si l’employeur a le droit de procéder à la mutation au titre de son pouvoir discrétionnaire ?

Dans un arrêt du 24 janvier 2024, la Cour de cassation donne aux juges du fond une illustration des points à prendre en considération pour déterminer si la mutation géographique peut être imposée au salarié. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 janvier 2024, 22-19.752, Inédit)

Dans cette affaire, une salariée avait refusé d’accepter le changement de son lieu de travail décidé unilatéralement par l’employeur de la localité X à la localité Y.

Son employeur l’avait licenciée pour faute grave.

Or, dans le contrat de travail de la salariée, il était expressément précisé que la salariée était rattachée au site l’entreprise à l’Adresse 7 de la localité X.

En outre, il était stipulé que, compte tenu de la structure de l’entreprise, le lieu de travail de la salariée pourrait être modifié temporairement ou définitivement dans le bassin d’emploi de ladite localité X.

Pour déterminer que la localité Y n’était pas dans le même secteur géographique que la localité X et que l’employeur avait donc eu tort de licencier en raison de son refus, la Cour de cassation a pris en considération :

• la distance de 35 kilomètres entre la localité X de localité Y ;
• le fait que le covoiturage était difficile à mettre en place ;
• le fait que rien ne démontrait que les transports en commun étaient facilement accessibles entre les deux communes aux horaires de travail de la salariée ;
• le fait que l’usage du véhicule personnel en matière de fatigue et de frais financiers générait, en raison des horaires et de la distance, des contraintes supplémentaires.

Aucun texte légal n’ouvre un droit automatique à l’employeur de contrôler l’alcoolémie de ses salariés.

Pourtant l’état d’ébriété peut avoir de graves conséquences au travail.

C’est la raison pour laquelle la jurisprudence admet qu’un règlement intérieur puisse prévoir que des salariés soient soumis à des mesures d’alcoolémie pour vérifier leur éventuel état d’ébriété sur le lieu de travail à la double condition que :

• Le règlement intérieur offre la possibilité pour le salarié contrôlé positif de demander une contre-expertise,

• L’éventuel état d’ébriété d’un salarié expose les personnes ou les biens à un danger compte tenu de la nature du travail confié aux salariés, et en cela constituer une faute grave.

Réaliser en conformité avec le règlement intérieur, l’éthylotest positif peut parfaitement fonder un licenciement.

La Cour de cassation vient de rappeler dans un arrêt récent que si le salarié veut contester le contrôle d’alcoolémie, il doit le faire rapidement. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 décembre 2023, 22-13.460, Inédit)

Dans cette affaire, le licenciement du salarié était fondé sur un contrôle d’alcoolémie positif de 0,28 gramme par litre de sang réalisé conformément au règlement intérieur.

Le salarié n’avait pas sollicité immédiatement de contre-expertise mais avait demandé 12 jours plus tard à l’employeur de procéder à examen sanguin à titre de contre-expertise.

L’employeur avait refusé.

La Cour de cassation considère qu’il ne pouvait être tiré aucune conséquence du refus de l’employeur de faire procéder à cet examen biologique.

En effet, l’objet de la contre-expertise est de permettre au salarié de contester les résultats du contrôle d’alcoolémie, ce qui impose que le prélèvement sanguin soit réalisé dans le plus court délai possible.

Refuser un CDI n’est pas sans risque pour le salarié embauché en CDD ou en intérim car l’employeur doit en informer France Travail (feu «Pôle emploi).

Depuis le 1er janvier 2024, un employeur ou une entreprise utilisatrice qui a proposé un CDI à un salarié en CDD ou à un intérimaire, sur le même emploi ou un emploi similaire, et qui s’est vu opposer un refus par ce dernier doit en informer France Travail. (Article L5422-1 du Code du travail).

L’employeur doit utiliser une plateforme dédiée, consultable depuis le site internet de France Travail, et accessible à cette adresse : https://www.demarches-simplifiees.fr/commencer/refus-de-cdi-informer-francetravail. (Arrêté du 3 janvier 2024 (publiée au JO du 10 janvier 2024).

Il dispose d’un mois pour informer France Travail.

Cette information est assortie d’un descriptif de l’emploi proposé et des éléments permettant de justifier dans quelle mesure :

• L’emploi proposé est identique ou similaire à celui occupé ;
• La rémunération proposée est au moins équivalente ;
• La durée de travail proposée est équivalente ;
•  La classification de l’emploi proposé et le lieu de travail sont identiques.

En outre, l’employeur doit préciser :

– le délai laissé au salarié pour se prononcer sur la proposition de contrat à durée indéterminée ;
– la date de refus exprès du salarié, ou en cas d’absence de réponse, la date d’expiration du délai prévu au terme duquel le refus du salarié est réputé acquis. (Décret n° 2023-1307 du 28 décembre 2023 relatif au refus par un salarié d’une proposition de contrat de travail à durée indéterminée à l’issue d’un contrat de travail à durée déterminée)

Si le salarié refuse à deux reprises dans un délai de douze mois, explicitement ou implicitement (défaut de réponse) un CDI, il perd le droit de bénéficier de l’allocation-chômage.

Deux exceptions existent cependant :

1. Le salarié ne perd pas ses droits si la proposition de CDD n’est pas conforme au projet personnalisé d’accès à l’emploi (Article L5411-6-1 du Code du travail) ;

• Le salarié ne perd pas ses droits s’il a été employé en CDI qui lui a conféré des droits sur la même période de douze mois.

Désormais, il est possible de se prévaloir devant le Conseil de Prud’hommes d’un enregistrement réalisé sans le consentement des parties pour prouver des fautes du salarié ou de l’employeur.

C’est la portée de l’arrêt de la Cour de cassation, en son Assemblée plénière du 22 décembre 2023, 20-20.648, Publié au bulletin .

C’est un revirement de jurisprudence.

Cet arrêt retient que « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats ».

Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que :

• cette production soit indispensable à son exercice
• et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En d’autres termes, désormais l’employeur comme le salarié peuvent se servir d’enregistrements sauvages si c’est le seul moyen de prouver leur prétention.

En matière pénale, la Cour de cassation considère depuis longtemps qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter les moyens de preuve produits par des particuliers au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale (Crim. 11 juin 2002, n° 01-85.559, Bull. crim. 2002, n° 131).

Cela était déjà une porte ouverte à la preuve du harcèlement moral par enregistrement.

La question n’était pas aussi tranchée en matière de licenciement.

Mais nous avions pressenti le revirement de jurisprudence de la chambre sociale, sur l’utilisation des moyens de preuve déloyaux en droit du travail depuis que la Cour de Cassation en sa chambre criminelle avait conclu qu’enregistrer ledit entretien préalable au licenciement à l’insu de son employeur n’était pas une infraction pénale. (Cour de Cassation. crim. 12 avril 2023, n° 22-83581 FD).

L’employeur peut–il cacher au salarié un des paramètres de fixation de sa rémunération variable sous le prétexte de la confidentialité ?

C’est cette question qui a été posée à la haute juridiction par des salariés d’une société de télécommunication réclamant un complément de prime.

Dans cette affaire, la rémunération variable des salariés était fixée en fonction d’objectifs en application d’un engagement unilatéral de l’employeur.

Les salariés expliquaient qu’ils n’avaient pas eu connaissance des objectifs et des modalités de fixation d’un des paramètres propres à l’entreprise dénommé BRM (business result multiplier).

L’employeur répondait qu’il ne pouvait pas transmettre cet indicateur BRM car selon lui, c’était une donnée discrétionnaire qu’il convenait de garder confidentielle compte-tenu du secteur d’activité concurrentiel.

La Cour de Cassation n’est absolument pas d’accord avec la position de l’employeur comme elle le précise dans un arrêt du 27 septembre 2023 . (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 septembre 2023, 22-13.083, Inédit )

L’employeur doit impérativement mettre le salarié en capacité de vérifier le calcul de sa prime sur objectifs et ce, dès le début de l’exercice.

Dès lors, il n’est pas possible de garder secrète une des données permettant au salarié de connaître le calcul de sa rémunération variable.

Cette solution doit être approuvée.

Il existe encore trop de contrats de travail où l’employeur fait référence à des indices absolument invérifiables ou des marges non communiquées.

Acquérir des congés payés, lorsque l’on est malade est désormais un droit.

La Cour de cassation a, pendant de nombreuses années, résisté à cette solution en refusant d’ouvrir le droit à congés payés aux salariés en maladie en s’appuyant :

• sur l’article L3141-5 du Code du travail qui considère que l’arrêt maladie simple ne constitue pas du travail effectif ;
• et sur les dispositions de l’article L. 3141-3 du Code du travail, qui subordonnent le droit à congé payé à l’exécution d’un travail effectif .

Cette solution était clairement contraire à la directive européenne 2003/88/CE.

Il aura fallu 20 ans pour que la Cour de Cassation s’incline après les premières condamnations par les juridictions administratives françaises de l’Etat pour non-application de la directive.

La Cour de cassation juge désormais, en substance, qu’un salarié acquiert des droits à congés payés pendant un arrêt de travail pour maladie non professionnelle (Cass. soc. 13 septembre 2023, n° 22-17340 FPBR).

En matière d’accident du travail et de maladie professionnelle, l’assimilation à du travail effectif pour l’acquisition des congés payés vaut pour toute la durée de l’arrêt de travail et n’est plus limitée à la première année (Cass. soc. 13 septembre 2023, n° 22-17638 FPBR).

Attention,  la Cour de cassation a précisé, dans la notice jointe à ces arrêts, que ces jurisprudences valent pour l’intégralité des droits à congés payés, sans faire de distinction entre les 4 semaines minimales garanties par la directive de 2003 et les droits issus de dispositions purement nationales, telles la 5^e semaine légale de congés payés et les congés payés d’origine conventionnelle.