SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL et acceptation d’un mandat social

La novation du contrat de travail en mandat social ne se présume pas.

C’est sur le fondement de ce principe que la Cour de Cassation mercredi 19 janvier 2011 N° de pourvoi: 09-66259 

vient de rappeler que :

« En l’absence de convention contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d’être lié à la société par un lien de subordination, est suspendu pendant le temps où il est mandataire. »

Quelles sont les conséquences pratiques de cette décision ?

Lorsque le mandat social se termine :

  • soit le salarié retrouve ses anciennes fonctions
  • soit il faut envisager à son encontre une procédure de licenciement.
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Carole VERCHEYRE-GRARD

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ABC de l’arrêt maladie

  • (mis à jour le 01/02/11)

En application de l’ article L 323-6 du code de la sécurité sociale modifié, pour percevoir des indemnités journalières de sécurité sociale, le salarié en arrêt de travail doit : 

– Respecter les prescriptions du praticien,

– se soumettre aux contrôles organisés par le service du contrôle médical de sa caisse primaire d’assurance maladie (CPAM),

– observer les heures de sorties autorisées par le praticien,

– cesser temporairement toute activité non autorisée.

Sur ce dernier point, la Cour de Cassation a jugé le 9 décembre dernier (Cass 2ème Civ, 9 dec 2010, n° 09-17.449, LAHOUEL / CPAM des travailleurs salariés de Lille ; Cass 2ème Civ, 9 dec 2010, n°09-14.575, CPAM de la Marne / BOULHAUT ; Cass 2ème Civ, 9 dec 2010, n°09-16.140, CPAM de la Marne / GUINARD) que :

– les représentants du personnel en arrêt maladie n’ont pas la possibilité d’exercer leur mandat pendant un arrêt de travail

– les salariés ne peuvent pratiquer un sport et ce, y compris pendant les heures de sorties autorisées

Le salarié qui ne respecte pas une seule des obligations précitées peut être contraint en application de la loi de financement de la Sécurité sociale à rembourser les indemnités journalières perçues, et même verser une pénalité à la CPAM (si l’activité exercée donne lieu à rémunérations, revenus professionnels ou gains).

Le montant de cette pénalité sera déterminée par le directeur de la CPAM en fonction de la gravité des faits reprochés, soit proportionnellement aux sommes concernées dans la limité de 50 % de celles-ci, soit, à défaut de sommes déterminées forfaitairement, dans la limite de deux fois le plafond mensuel de la société sociale (CSS, art L 162-1-14).

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SOUS-TRAITANCE ET TRAVAIL DISSIMULE

  • (mis à jour le 15/03/11)

Lorsqu’une entreprise a recours à un sous-traitant, elle doit être vigilante au respect des règles de droit du travail, notamment l’infraction de travail dissimulé. 

Les articles L 8222-1 et L 8222-2 du Code du Travail, ainsi que l’article R 8222-1,prévoient que le donneur d’ordre est tenu solidairement avec son sous-traitant au paiement des taxes et impositions dues au Trésor et aux organismes de la Sécurité Sociale. 

Dès lors, le donneur d’ordre doit impérativement, lorsqu’il signe un contrat de sous-traitance, vérifier tous les 6 mois, que le sous-traitant ne méconnaît pas les règles relatives au travail dissimulé. 

Cela signifie que le sous-traitant doit : 

– être immatriculé au RCS ou au Répertoire des Métiers, 

– accomplir ses obligations sociales et fiscales, 

– bien remplir ses déclarations uniques d’embauche, 

– remettre des bulletins de paye conformes à chaque salarié. 

– être à jour de ses obligations de déclarations et de paiements des cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement URSSAF, CGSS, CAF et MSA. 

Cela signifie que le donneur d’ordre sera en droit d’exiger que le sous-traitant lui transmette une attestation de fourniture de déclaration sociale émanant de l’organisme de recouvrement. 

Cette attestation sera fournie par les organismes de recouvrement, dès lors que l’employeur acquitte les cotisations et contributions à leur date d’exigibilité et/ou s’il respecte un plan d’apurement des cotisations valablement appliquées entre les parties. 

Le décret fixant les modalités de délivrance de cette attestation n’est pas encore paru,mais d’ores et déjà, dans les contrats de sous-traitance, il convient de prévoir cette obligation. 

 

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Extension du champ de l’infraction de dissimulation d’emploi salarié

La loi de finances de la Sécurité Sociale pour 2011, a élargi la qualification de dissimulation d’emploi salarié.

Désormais, la dissimulation d’emploi salarié, au sens de l’article L 8221-5 du Code du Travail est constituée dans trois cas : 

* lorsque l’employeur se soustrait intentionnellement à la remise d’un bulletin de paye à chacun de ses salariés comportant la réalité des heures effectivement réalisées,

* lorsque l’employeur se soustrait à l’accomplissement de la déclaration nominative préalable à l’embauche d’un salarié (D.U.E)

* lorsque l’employeur se soustrait intentionnellement à ses déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ses salaires (BRC, DADS etc…) auprès des organismes de recouvrement.

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Le comité européen des droits sociaux (CEDS) refuse de valider les forfaits jours

Le Comité dans ses conclusions 2010 à l’égard de la France vient de considérer que les rémunérations sous forme des forfaits jours de la France ne respectent pas la Charte Sociale Européenne et notamment : 

L’Article 2 – Droit à des conditions de travail équitables 

§1– fixer une durée raisonnable au travail journalier et hebdomadaire, la semaine de travail devant être progressivement réduite pour autant que l’augmentation de la productivité et les autres facteurs entrant en jeu le permettent; 

L’Article 4 – Droit à une rémunération équitable 

§2– reconnaître le droit des travailleurs à un taux de rémunération majoré pour les heures de travail supplémentaires, exception faite de certains cas particuliers; 

Voici les conclusions du CEDS sur cette question : 

La situation de la France n’est pas conforme à l’article 2§1 de la Charte révisée car la durée hebdomadaire de travail autorisée pour les cadres soumis au régime de forfait annuel en jours est excessive et les garanties juridiques offertes par le système de conventions collectives sont insuffisantes; 

La situation de la France n’est pas conforme à l’article 4§2 de la Charte révisée, au motif que les heures de travail effectuées par les salariés soumis au système de forfait en jours qui ne bénéficient, au titre de la flexibilité de la durée du travail, d’aucune majoration de rémunération, sont anormalement élevées. 

Est-ce la fin des forfaits jours heureux ? 

 

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Droit d’alerte du CE et Rapprochement d’entreprises

L’article L2323-78 du code du travail prévoit que : 

lorsque le comité d’entreprise a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise, il peut demander à l’employeur de lui fournir des explications. 

Cette demande est inscrite de droit à l’ordre du jour de la prochaine séance du comité d’entreprise. 

Si le comité d’entreprise n’a pu obtenir de réponse suffisante de l’employeur ou si celle-ci confirme le caractère préoccupant de la situation, il établit un rapport. ( ..) 

Ce rapport, au titre du droit d’alerte économique , est transmis à l’employeur et au commissaire aux comptes. 

La Cour de Cassation par arrêt du 18 janvier 2011 vient d’apporter des précisions sur l’utilisation de ce droit d’alerte dans le cadre de rapprochement d’entreprises. 

En l’espèce, la société Air Liquide, membre d’un groupe de dimension mondiale, envisageait l’acquisition de la société d’Ingénierie allemande Lurgi l, dans le cadre d’une stratégie de croissance externe, complémentaire des activités de la société en matière d’hydrogène, et devant permettre la constitution d’un groupe d’ingénierie de 2800 personnes. 

Avant la réalisation de cette acquisition, elle avait consulté le comité d’entreprise qui estimait que cette acquisition pouvait être gravement préjudiciable à l’entreprise . 

Interrogée sur de nombreuses questions, la direction de la société Air LIQUIDE refusa de répondre ou apporta des réponses sibyllines sur la réorganisation postacquisition. 

Le Comité d’entreprise déclencha son droit d’Alerte. 

La société Air Liquide saisit le juge afin de voir dire et juger que le comité d’entreprise avait commis un abus du droit d’alerte car elle estimait qu’il n’y avait aucun élément objectif de nature à affecter de manière préoccupante la situation de l’entreprise. 

La Cour D’appel et la Cour de Cassation ont donné raison au comité d’entreprise en estimant que dans le cadre d’un projet de rapprochement d’entreprises lorsque ladirection de l’entreprise apporte aux questions du comité d’entreprises des réponsescontradictoires, insuffisantes ou incohérentes le droit d’alerte est parfaitement justifié. 

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changement des affichettes pour l’interdiction de fumer

Le code de la santé publique prévoit en ses articles. L. 3511-7 et R. 3511-1 que l »employeur doit rappeler l’interdiction de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif à l’aide d’une signalisation spécifique .

Depuis l’arrêté de 2007, les affichettes signalant l’interdiction de fumer et les espaces fumeurs devaient être éditées ou imprimées conformément à l’annexe 3 dudit arrêté .

À compter du 11 mars 2011, les étiquettes changent.

L’employeur devra signaler les espaces fumeurs existant dans l’entreprise à l’aide d’une nouvelle affichette. 

Il convient cependant de noter que les signalisations éditées ou imprimées avant le 11 décembre 2010 et conformes aux modèles annexés à l’arrêté du 22 janvier 2007 (abrogé), restent valables.

Il n’est donc pas nécessaire de changer les affichages.

 

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Clause de non concurrence nulle et préjudice du salarié

  • mis à jour le 06/06/2016

Après avoir durci sa position en 2011, la Cour de Cassation assouplit sa position en 2016  sur les conséquences d’une clause de non concurrence nulle.

La Cour de Cassation considère désormais que  l’illicéité de la clause de non concurrence ne cause plus nécessairement un préjudice.(Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 mai 2016, 14-20.578, Publié au bulletin).

Le préjudice doit être prouvé par le salarié

Pour mémoire, par décision du mercredi 12 janvier 2011, la Cour de Cassation avait un position plus tranchée puisqu’elle considérait que le salarié, qui a signé un contrat de travail comportant une clause de non concurrence nulle a nécessairement subi un préjudice qui doit être indemnisé. ( confirmation Cour de cassation chambre sociale Audience publique dumercredi 19 septembre 2012 N° de pourvoi: 11-15381 Non publié au bulletin Cassation partielle, (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 avril 2013, 11-30.081, Inédit ; Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 avril 2013, 12-15.204, Inédit) )

Les attendus de cette décision étaient très clairs :

 » Vu les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ; 

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d’indemnisation en réparation du préjudice résultant de l’illicéité et de l’annulation de la clause de non-concurrence, la cour d’appel a retenu que cette annulation, qui était concomitante de la résiliation du contrat de travail, n’avait causé aucun préjudice réel et certain au salarié qui n’avait pas eu à la respecter, disposant de toute liberté pour occuper le même emploi chez un autre employeur ; 

Qu’en statuant ainsi, alors que la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; « 

Cela signifiait que, même si le salarié n’a pas eu à respecter sa clause de non concurrence nulle, il était en droit d’obtenir des dommages et intérêts pour un préjudice qui existe forcément.

Cela nous avait conduit à plusieurs observations:

– à l’égard des salariés 

Le salarié en poste pouvait parfaitement saisir le juge afin de solliciter la nullité de la clause de non concurrence contenue dans son contrat et l’attribution de dommages et intérêts.

Son préjudice devra être évalué par les juges prud’homaux mais ne peut être nul. 

Sur ce point, la solution de la Cour de Cassation sera difficile à mettre en oeuvre.

Sur quels critères objectifs les juges prud’homaux vont-ils pouvoir évaluer ce préjudice si le contrat de travail est en cours ?

– à l’égard des employeurs

En cas de doute sur la validité d’une clause de non concurrence, l’employeur doit négocier d’urgence un avenant au contrat supprimant la dite clause

Or les praticiens du droit du travail n’ignorent pas que la validité de la clause de non concurrence a fluctué au cours des vingt dernières années.

Cela signifie -t-il que nous devons déconseiller systématiquement à nos clients d’insérer des clauses de non concurrence dans les contrats de travail afin d’éviter que dans quelques années, des clauses aujourd’hui valables deviennent nulles et donc susceptibles de donner lieu à l’attribution de dommages et intérêts à l’égard du salarié ?

La question reste en suspend.

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Mandat social et contrat de travail

  • (mis à jour le 15/03/11)

La novation du contrat de travail en mandat social ne se présume pas. 

C’est sur le fondement de ce principe que la Cour de Cassation par décision du 5 janvier 2011 vient de rappeler que : 

« En l’absence de convention contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d’être lié à la société par un lien de subordination, est suspendu pendant le temps où il est mandataire . » 

Quelles sont les conséquences pratiques de cette décision ? 

Lorsque le mandat social se termine : 

  • soit le salarié retrouve ses anciennes fonctions

  • soit il faut envisager à son encontre une procédure de licenciement.

Décision confirmée : Cour de Cassation ch sociale 19 janvier 2011, N° de pourvoi: 09-66259 

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De la responsabilité dans l’établissement des bulletins de paie

Il est fréquent que les PME, TPE et particuliers employeurs aient recours à des prestataires extérieurs pour établir les fiches de paie de leurs salariés.

Dans la grande majorité des cas, ces prestataires externes exigent la signature d’une convention comportant une clause les exonérant de responsabilité quant à la réalisation desdits bulletins de paie.

Quelle est la portée de cette clause ?

La Cour de Cassation par décision du 5 janvier 2011 N° de pourvoi: 09-72264 vient de confirmer que cette clause n’empêche nullement l’entreprise d’appeler en garantie son prestataire « paie » en cas de procédure d’un salarié à son encontre en paiement des salaires.

Elle estime en effet que l’article 1er de la convention de mandat – énonçant que l’association effectue les tâches de gestion du contrat de travail sous la responsabilité et le contrôle de l’employeur, ne peut être tenue pour responsable des mentions figurant dans les bulletins de paie – n’exonère nullement l’association de responsabilité ;

Le prestataire établissant les bulletins de paie a des obligations contractuelles : vérifier la conformité des bulletins de paie aux dispositions légales et réglementaires sur la base des informations qu’il doit recueillir pour les établir. 

Cette décision devrait rassurer les néophytes de la paie.

 

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