La preuve en matière de discrimination est allégée pour le salarié car il doit simplement démontré un faisceau d’indices convergents laissant supposer l’existence d’une discrimination.

Néanmoins, il existe encore trop d’obstacles pour permettre la reconnaissance systématique par le juge de la discrimination, notamment l’impossibilité pour le salarié de démontrer la matérialité de la différence de traitement et donc de la discrimination.

Dans une décision cadre du 31 aout 2022, la Défenseure des droits recommande que « les règles juridiques relatives à l’accès à la preuve en matière de lutte contre les discriminations dans l’emploi soient pleinement mises en œuvre par tous les acteurs du procès de manière à garantir le droit au recours des personnes victimes d’une discrimination et leur droit à réparation ». (Décision-cadre du Défenseur des droits n°2022-139 )

Dans cette décision très complète, Madame Claire Hédon, la Défenseure des droits, précise qu’elle reçoit de nombreuses réclamations révélant les difficultés d’accès à la preuve des demandeurs et demanderesses rendant très difficile le droit des personnes de faire reconnaître la discrimination qu’elles ont subie pour obtenir réparation de leur préjudice.

Elle retient notamment :

« Ainsi existe-t-il une difficulté inhérente à l’accès à la preuve en matière de discrimination parce que l’employeur exerce son pouvoir de direction par l’intermédiaire d’un pouvoir de décision et que lui seul est susceptible de détenir certains éléments permettant d’établir la différence de traitement dont un salarié peut s’estimer victime, tels que les bulletins de salaire des salariés placés dans une situation comparable et avec qui le requérant cherche à se comparer ou les curriculum vitae adressés par les candidats retenus suite à une offre d’emploi.

Face à ce déséquilibre, le juge doit permettre l’accès aux éléments de preuve en possession de l’employeur en adoptant un rôle actif dans le contentieux de la discrimination, afin de permettre au salarié de faire valoir ses droits et garantir l’effectivité de l’accès au recours au juge en matière de discrimination. « 

Parmi les mesures possibles, il faut retenir :

• les mesures d’instructions que le juge peut ordonner d’office prévues à l’article L. 1134-1 alinéa 3 du Code du travail qui dispose que  » le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles » ;
• le jugement avant dire droit en application des articles 482 et 483 du Code de procédure civile ;
• au stade de la conciliation, l’article R.1454-14 du Code du travail qui permet au juge prud’homal d’ordonner toutes mesures d’instruction et de ce fait la communication d’un certain nombre de documents.;
• mais également l’article 145 du CPC que peuvent soulever les parties.