L’ordonnance relative à « la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail » n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 publiée le 23 septembre 2017 réduit les conséquences pour l’employeur du non respect de la priorité de réembauchage d’un salarié licencié pour motif économique.

Pour mémoire, à la suite de son licenciement pour motif économique,  le salarié bénéficie d’une priorité de réembauchage d’une durée d’une année s’il en fait la demande (article L1233-45 du code du travail).

En cas de non-respect de la priorité de réembauchage, le juge accorde au salarié une indemnité  :

• qui ne peut être inférieure à 2 mois de salaire si le licenciement est intervenu avant le 23 septembre 2017,
• qui ne peut être inférieure à  1 mois de salaire si le licenciement est intervenu après le 23 septembre 2017.

 Mis à jour le 11 mai 2022

Une des ordonnances du 22 septembre 2017 publiées au Journal officiel du samedi 23 septembre 2017 fixe le barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ce barème s’impose aux juges prud’homaux pour les litiges relatifs aux licenciements prononcés après le 23 septembre 2017.

Il précise que l’indemnité éventuellement accordée par le juge doit  est comprise entre les planchers et plafonds fixés dans le tableau ci-dessous, en fonction de l’ancienneté du salarié (art. L. 1235-3 du code du travail modifié).

Attention, le barème indicatif qui avait été mis en place par la loi Macron est supprimé (c. trav. art. L. 1235-1, al. 5 à 7, abrog.)

Il existe un simulateur mis en place par le Service Public  :https://www.service-public.fr/simulateur/calcul/bareme-indemnites-prudhomales

• Pour les entreprise de plus de 11 salariés

• Pour les entreprise de moins de 11 salariés

En cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les montants planchers sont encore plus bas.

Ce barème s’impose également en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail ou de prise d’acte du contrat de travail jugée aux torts de l’employeur (c. trav. art. L. 1235-3-2 nouveau).

L’indemnité prud’homale peut se cumuler, le cas échéant, avec les indemnités versées en cas d’irrégularité en matière de licenciement économique (dont certaines sont par ailleurs diminuées par l’ordonnance), mais dans la limite des montants maximaux prévus par le barème.

La Cour de Cassation a affirmé le 11 mais 2022 qu’il n’est pas possible déroger à ce barème.

Je livre à votre sagacité en intégralité le communiqué de presse publié par le syndicat de la Magistrature sur les Ordonnances Macron :

Voici un nouveau rebondissement dans l’affaire Bărbulescu c. Roumanie (requête n o 61496/08).

L’affaire concernait la décision d’une entreprise privée de licencier son salarié après avoir surveillé ses communications électroniques.

Après avoir admis dans un premier temps la validité du licenciement en raison de l’importance des échanges personnels et conclut que l’employeur a le droit de surveiller l’utilisation des ordinateurs de l’entreprise dans le respect du règlement intérieur de l’entreprise,

la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) prend une position plus mesurée et en complète adéquation avec la position de la Cour de Cassation française en bornant le droit de licencier de l’employeur par le secret des correspondances.

Le requérant, Bogdan Mihai Bărbulescu, est un ressortissant roumain né en 1979 et résidant à Bucarest.

Du 1er août 2004 au 6 août 2007, M. Bărbulescu travaillait pour une entreprise privée en qualité d’ingénieur en charge des ventes.

À l’invitation de ses employeurs, il ouvrit un compte Yahoo Messenger aux fins de répondre aux demandes des clients.

Le 3 juillet 2007, l’entreprise distribua à son personnel une note d’information indiquant qu’une employée avait été licenciée pour des motifs disciplinaires après avoir fait une utilisation personnelle d’Internet, du téléphone et du photocopieur.

Le 13 juillet 2007, M. Bărbulescu fut convoqué par son employeur qui souhaitait avoir des explications.

Il fut informé que ses communications sur Yahoo Messenger avaient été surveillées et qu’un certain nombre d’éléments indiquaient qu’il avait utilisé Internet à des fins personnelles.

M. Bărbulescu répondit par écrit qu’il n’avait utilisé ce service qu’à des fins professionnelles.

On lui présenta alors la transcription, sur 45 pages, de ses communications entre le 5 et le 12 juillet 2007, qui comportaient des messages qu’il avait échangés avec son frère et sa fiancée portant sur des questions privées, dont certains revêtaient un caractère intime.

Le 1er août 2007, l’employeur mit fin au contrat de travail de M. Bărbulescu pour infraction au règlement intérieur de l’entreprise qui interdisait l’usage des ressources de celle-ci à des fins personnelles.

M. Bărbulescu contesta son licenciement

Dans son arrêt de Grande Chambre 1 , rendu ce jour dans l’affaire, la Cour européenne des droits de l’homme juge, par onze voix contre six, qu’il y a eu violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance) de la Convention européenne des droits de l’homme.

La Cour conclut que les autorités nationales n’ont pas correctement protégé le droit de M. Bărbulescu au respect de sa vie privée et de sa correspondance.

Les autorités n’ont donc pas ménagé un juste équilibre entre les intérêts en jeu.

En particulier, les juridictions nationales n’ont pas :

• vérifié si M. Bărbulescu avait été préalablement averti par son employeur de la possibilité que ses communications soient surveillées ;
•  tenu compte du fait qu’il n’avait été informé ni de la nature ni de l’étendue de cette surveillance, ni du degré d’intrusion dans sa vie privée et sa correspondance ;
• déterminé, premièrement, quelles raisons spécifiques avaient justifié la mise en place des mesures de surveillance ;
• vérifié si l’employeur aurait pu faire usage de mesures moins intrusives pour la vie privée et la correspondance de M. Bărbulescu ;
• examiné si l’accès au contenu des communications avait été possible à son insu.

A priori rien n’empêche un salarié de travailler pendant ses congés payés pour un autre employeur à la double condition :

• de respecter son obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur
• de ne pas avoir une clause de son contrat de travail prévoyant une exclusivité.

Dans tous les cas, exercer une activité chez un concurrent constitue une faute grave qui pourra être sanctionnée par un licenciement.

Ainsi, la Cour de Cassation vient de confirmer le licenciement pour faute grave d’une salariée employée en qualité de chef d’équipe sécurité cynophile  qui avait exercé des fonctions de maître-chien pour le compte d’une société concurrente pendant une dizaine de jours, au cours d’une période de congés payés, (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 juillet 2017, 16-15.623, Publié au bulletin)

La Cour de Cassation rappelle que la salariée avait violé son obligation de loyauté en fournissant à une société directement concurrente qui intervenait dans le même secteur d’activité et dans la même zone géographique, par son travail, les moyens de concurrencer son employeur.

Peut-on accorder une demi-journée de congés payés pour la journée internationale des droits des femmes  exclusivement au personnel féminin de l’entreprise sans créer une inégalité de traitement ?

La Cour de cassation estime que cela est possible pour lutter contre l’inégalité entre les sexes. (Arrêt n° 2015 du 12 juillet 2017 (15-26.262) – Cour de cassation – Chambre sociale – ECLI:FR:CCASS:2017:CO02015)

En fait, cette question a été posée par un salarié contestant au sein de son entreprise , l’accord collectif octroyant aux seules femmes de l’entreprise une demi-journée de repos à l’occasion de la journée de la femme.

La Haute Juridiction a ainsi jugé qu’un accord collectif peut prévoir au seul bénéfice des femmes une demi-journée de congé à l’occasion de la journée internationale des droits des femmes ( 8 mars) sans que ceci constitue une discrimination entre les sexes.(Arrêt n° 2015 du 12 juillet 2017 (15-26.262) – Cour de cassation – Chambre sociale – ECLI:FR:CCASS:2017:CO02015)

Ce faisant, comme la note explicative de l’arrêt le précise, la chambre sociale de la Cour de Cassation juge que, si la journée du 8 mars, issue des luttes féministes, dépasse largement le périmètre du travail des femmes dans les entreprises, elle le concerne aussi très directement.

Or les inégalités au travail, entre les hommes et les femmes, sont encore importantes, qu’il s’agisse des écarts de rémunération ou de la qualité des emplois.

Dès lors les manifestations de quelque forme qu’elles soient, lors de la journée internationale des droits des femmes, permettent de susciter une réflexion sur la situation spécifique des femmes au travail et sur les moyens de l’améliorer.

La chambre sociale retient qu’il existe dès lors un lien entre cette journée et les conditions de travail, légitimant cette mesure, en faveur de l’égalité des chances, prévue par un accord collectif. 

Voici l’attendu très explicite de la Cour de Cassation :

« Mais attendu qu’en application des articles L. 1142-4, L. 1143-1 et L. 1143-2 du code du travail, interprétés à la lumière de l’article 157, paragraphe 4, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, un accord collectif peut prévoir au seul bénéfice des salariées de sexe féminin une demi-journée de repos à l’occasion de la journée internationale pour les droits des femmes, dès lors que cette mesure vise à établir l’égalité des chances entre les hommes et les femmes en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes ; que c’est dès lors à bon droit que la cour d’appel a statué comme elle l’a fait ; que le moyen n’est pas fondé « 

L’employeur doit déclarer les messageries électroniques à la CNIL.

Il existe deux types de déclaration auprès de la CNIL :

• la déclaration de conformité en référence à la norme simplifiée n° NS-046 (déclaration simplifiée)  quand la messagerie n’est pas pourvue d’un contrôle individuel de l’activité des salariés ;
• la  déclaration normale lorsqu’un tel contrôle est effectif.

Lorsqu’un employeur n’a pas réalisé l’une ou l’autre de ces déclarations, peut-il produire en justice des mails échangés avec un de ses salariés pour fonder le licenciement de ce dernier ?

La Cour de cassation répond par l’affirmative dans une décision du 1er juin 2017 lorsque l’employeur était uniquement tenu d’une déclaration dite « simplifiée ». (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 1 juin 2017, 15-23.522, Publié au bulletin)

Voici son attendu de principe :

« L’absence de déclaration simplifiée d’un système de messagerie électronique professionnelle non pourvu d’un contrôle individuel de l’activité des salariés, qui n’est dès lors pas susceptible de porter atteinte à la vie privée ou aux libertés au sens de l’article 24 de la loi « informatique et libertés », ne rend pas illicite la production en justice des courriels adressés par l’employeur ou par le salarié dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés et conservés par le système informatique »

Il faut donc retenir que l’absence de déclaration simplifiée à la CNIL ne rend pas les messages inopposables aux salariés car :

• la messagerie en question sans système de contrôle individuel de l’activité des salariés ne porte pas atteinte à la vie privée ou aux libertés au sens de la loi informatique et libertés ;
• les mails produits en justice constituent des échanges entre l’employeur et le salarié, ce dernier ne pouvant ainsi ignorer qu’ils étaient enregistrés et conservés.

Ainsi, la situation est différente lorsque l’employeur est en revanche tenu d’une déclaration normale qu’il n’a pas réalisée.

Dans ce cas, la Cour de Cassation a jugé que ce moyen de preuve était illicite.( Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 octobre 2014, 13-14.991, Publié au bulletin)

L’employeur peut se voir condamner au délit d’atteinte au secret des correspondances émises par voie électronique lorsque il utilise un logiciel espion. (Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 10 mai 2017, 16-81.822, Inédit)

Certes, installer un logiciel espion dans son propre système informatique n’est pas punissable en soi mais utiliser les données collectées à des fins étrangères au contrôle du bon fonctionnement de l’entreprise est une autre histoire.

Dans cette affaire, un mari en instance de divorce avait, à l’insu de sa femme avec laquelle il travaillait,  installé dans l’ordinateur de celle-ci un logiciel espion qui enregistrait toute l’activité des claviers des ordinateurs de l’entreprise.

Grâce à ce logiciel espion, le mari avait pu avoir connaissance tant de l’adresse personnelle, créée par son épouse afin de discuter avec son amant par le biais d’une messagerie électronique, et de son code d’accès, que des conversations ainsi échangées et tous les mots de passe.

Le mari faisait valoir que l’installation d’un tel système lui était autorisée car dirigeant de la société et en sa qualité d’administrateur réseau du système informatique de l’entreprise.

Fort heureusement, la Cour de Cassation et les juridictions de fond n’ont pas retenu son argumentation.

En effet, si la position de dirigeant du mari et ses fonctions spécifiques d’administrateur réseau lui donnaient qualité pour installer ce logiciel, l’exploitation par ses soins de cet outil dans un but étranger au contrôle du bon fonctionnement de l’entreprise à l’insu de son épouse constitue le délit de maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données.