🤔Qui paie mal paie deux fois ! 🤔

Cet adage illustre parfaitement la position de la Cour de Cassation quant à la rémunération des heures supplémentaires par le versement de primes.

📌 Combien d’employeurs croient encore pouvoir indemniser le salarié de ses heures supplémentaires en lui versant une prime exceptionnelle ?

📌 De moins en moins me direz-vous !

        ▶️ Et pourtant, la Cour de cassation est encore saisie de ce type de litige comme le montre l’arrêt rendu en date du 21 septembre 2022 (Cour de cassation chambre sociale 21 septembre 2022 Pourvoi n° 21-11.161).

✅Dans ce dossier, le salarié réclamait le paiement d’heures supplémentaires qu’il avait effectuées en déplacement en 2013, 2014 et 2015. 

L’employeur s’y opposait en invoquant le versement d’une prime de déplacement sensée compenser lesdites heures supplémentaires.

Impossible répond la Cour de Cassation !

Le versement de primes ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

▶️ Ce n’est pas étonnant.

✅La Cour de Cassation considère depuis de nombreuses années que « le versement de primes exceptionnelles ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, peu important que le montant de ces primes paraissait correspondre à celui des heures supplémentaires effectuées ». (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 avril 2013, 12-10.092, Inédit).

▶️ En revanche, elle a déjà jugé qu’il est possible de prévoir une transaction avec un salarié pour qu’il renonce à sa demande en paiement d’heures supplémentaires en contrepartie d’une augmentation de son salaire.

La Cour de Cassation retient en effet qu’est valable l’accord par lequel, « la salariée s’était engagée à ne formuler aucune réclamation du chef des heures supplémentaires et du repos compensateur pour la période antérieure au 31 décembre 2003, tandis que l’employeur avait consenti une augmentation substantielle de salaire avec effet rétroactif au 1er janvier 2003 et accepté la prise en charge des cotisations au titre d’un régime de retraite complémentaire avec effet à compter de l’année 2000 » . (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 avril 2013, 11-27.530, Inédit)

Faut-il accepter les ruptures conventionnelles sollicitées par les salariés ou les refuser ?

D’un point de vue strictement financier à court terme, il est toujours plus judicieux de refuser la rupture conventionnelle.

En effet, lorsque le salarié démissionne, il doit exécuter un préavis et aucune indemnité de licenciement ne lui est due.

D’un point de vue stratégique, la rupture conventionnelle est pourtant un meilleur choix.

En effet, accepter une rupture conventionnelle c’est :

• Eviter une démission équivoque c’est-à-dire d’une démission avec une liste de griefs à la Prévert et donc éviter un contentieux prud’homal ;

• Eviter un départ avec amertume du salarié et donc limiter les risques d’interaction négatives avec les collègues. Il sera toujours plus facile de partir la tête haute avec une négociation qu’en ayant été contraint de démissionner ;

• Limiter les risques de dénigrement tant dans l’entreprise qu’auprès de clients ou encore sur les réseaux sociaux ;

• S’ouvrir la possibilité de transiger plus largement que sur le motif de la rupture parce que « finalement l’entreprise fait quand même un effort financier. »

Pour autant, la rupture conventionnelle n’est pas la solution à tous les maux car certains salariés n’ont pas le sens de la mesure et demandent des sommes exorbitantes au titre de la rupture conventionnelle.

Dans ce dernier cas, c’est donc un arbitrage délicat qu’il faut réaliser entre ce que peut ou veut payer l’entreprise et le risque financier et en termes d’image encouru en cas de procédure.

Tout est donc question d’équilibre, comme la justice d’ailleurs.

Faut-il voir dans le télétravail une nouvelle source de risques psychosociaux ?

⭐A la lecture du livre blanc de la Fédération des intervenants en risques psychosociaux (Firps), il semble bien que le développement du travail à distance est loin d’assurer la sérénité des DRH.

⭐C’est aussi le retour que nous en avons en cabinet d’avocats lorsque nous conseillons de réactualiser le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) pour tenir compte du développement du télétravail.

👨‍🎓👨‍🎓Mais en sus de la mise à jour de la DUERP, il existe d’autres problématiques sur lesquelles je souhaiterais attirer votre attention et qui sont induites par le développement du télétravail :

📌 La difficulté de trouver un équilibre entre les règles fixées par l’accord ou la charte sur le télétravail qui assure l’équité de tous et les dérogations exceptionnelles.
La rédaction de l’accord ou de la charte nécessite une réflexion poussée pour établir des critères explicites et objectifs en fonction des fiches de poste et des métiers pour bénéficier ou non du télétravail. C’est beaucoup de travail qui se rajoute aux nombreuses taches des DRH.

📌  La nécessité de créer une véritable unité entre les salariés qui sont en télétravail et ceux qui ne le sont pas. Tous les salariés doivent avoir se sentir inclus et intégrés dans l’entreprise même s’ils ne sont pas présents physiquement. Cela est d’ailleurs plus compliqué avec les nouveaux arrivants.

Pour éviter les risques d’isolements, les DRH doivent réinventer des nouveaux outils collaboratifs, des debriefings plus importants et multiplier les occasions de dialogue.

📌  La lutte contre l’hyper connexion. En effet, nous savons à quel point le droit à la déconnexion est nécessaire à la prévention des risques psychosociaux.  Or, par essence, télétravailler c’est utiliser son lieu de vie pour y faire rentrer la sphère professionnelle. La frontière entre sphère personnelle et sphère professionnelle risque d’être rapidement poreuse.
Il faudra donc rapidement repenser des outils de management qui favorise le maintien de cette frontière.

📌 L’évaluation des situations individuelles de la manière la plus juste possible. Le sujet est vaste. La Firps rappelle qu’un « salarié qui télétravaille est encore souvent pénalisé dans son évolution professionnelle ». C’était vrai par le passé, mais il faudrait que cela change.

Il y a donc un travail très important à réaliser par les services des ressources humaines.

🕰️ « Je suis cadre, il est normal que je ne compte pas mes heures. »🕰️
Cette phrase, je l’entends encore malheureusement trop souvent.

Elle repose sur deux croyances fausses :

 🚫Le cadre est forcément en forfait jours et donc ses heures supplémentaires ne lui seront jamais payées ;

 🚫Le cadre en forfait jours n’est pas limité en temps de travail journalier ou hebdomadaire.

📕En droit, être cadre ne signifie nullement que votre temps de travail est forfaitisé en jours.

Certes, il existe beaucoup de cadres en forfait jours mais il y a aussi beaucoup d’autres modalités de temps de travail.

♦️ Le contrat de travail des cadres peut prévoir des durées de travail bien différentes et notamment un temps de travail de 35 heures par semaine voire un forfait hebdomadaire, mensuel ou annuel d’heures.

♦️ De plus, il y a encore beaucoup de contrats de travail de cadres comportant des forfaits jours nuls, faute d’autonomie du salarié ou de respect par l’employeur des conditions de l’accord collectif les instaurant.

✅ Dans tous ces cas, compter ses heures permet de solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

📕Enfin, même pour les situations où le cadre peut valablement se voir opposer un forfait jours, cela ne signifie pas qu’il doit travailler 24H/24H au risque de mettre en danger sa santé et qu’il n’a pas le droit de se plaindre.

♦️ L’Union européenne et la France protègent la santé du salarié en fixant des seuils et plafonds relatifs à la durée du travail dont l’employeur doit prouver le respect.

♦️ Elles fixent ainsi :
–      la durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures, heures supplémentaires comprises ; 
–      le temps de pause obligatoire après 6 heures de travail ;
–      le repos quotidien minimal de 11 heures consécutives par 24 heures ;
–      le repos hebdomadaire minimal de 24 heures sans interruption durant chaque période de sept jours de travail.

Ce n’est pas parce que le salarié est soumis à un forfait jours que l’employeur ne doit plus vérifier l’amplitude et la charge de travail de celui-ci.

En effet, la Cour de cassation est exigeante quant à la garantie de la protection de la sécurité et de la santé du salarié. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 mars 2022, 20-16.683, Publié au bulletin)

Elle rappelle que l’employeur doit pouvoir justifier avoir pris les dispositions nécessaires de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail du salarié :
–      restaient raisonnables ;
–      et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail.
(Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 mars 2022, 20-16.683, Publié au bulletin)

 ❎ ❎Dès lors, il est important, dans tous les cas, pour le salarié cadre de compter ses heures 😉…

La preuve en matière de discrimination est allégée pour le salarié car il doit simplement démontré un faisceau d’indices convergents laissant supposer l’existence d’une discrimination.

Néanmoins, il existe encore trop d’obstacles pour permettre la reconnaissance systématique par le juge de la discrimination, notamment l’impossibilité pour le salarié de démontrer la matérialité de la différence de traitement et donc de la discrimination.

Dans une décision cadre du 31 aout 2022, la Défenseure des droits recommande que « les règles juridiques relatives à l’accès à la preuve en matière de lutte contre les discriminations dans l’emploi soient pleinement mises en œuvre par tous les acteurs du procès de manière à garantir le droit au recours des personnes victimes d’une discrimination et leur droit à réparation ». (Décision-cadre du Défenseur des droits n°2022-139 )

Dans cette décision très complète, Madame Claire Hédon, la Défenseure des droits, précise qu’elle reçoit de nombreuses réclamations révélant les difficultés d’accès à la preuve des demandeurs et demanderesses rendant très difficile le droit des personnes de faire reconnaître la discrimination qu’elles ont subie pour obtenir réparation de leur préjudice.

Elle retient notamment :

« Ainsi existe-t-il une difficulté inhérente à l’accès à la preuve en matière de discrimination parce que l’employeur exerce son pouvoir de direction par l’intermédiaire d’un pouvoir de décision et que lui seul est susceptible de détenir certains éléments permettant d’établir la différence de traitement dont un salarié peut s’estimer victime, tels que les bulletins de salaire des salariés placés dans une situation comparable et avec qui le requérant cherche à se comparer ou les curriculum vitae adressés par les candidats retenus suite à une offre d’emploi.

Face à ce déséquilibre, le juge doit permettre l’accès aux éléments de preuve en possession de l’employeur en adoptant un rôle actif dans le contentieux de la discrimination, afin de permettre au salarié de faire valoir ses droits et garantir l’effectivité de l’accès au recours au juge en matière de discrimination. « 

Parmi les mesures possibles, il faut retenir :

• les mesures d’instructions que le juge peut ordonner d’office prévues à l’article L. 1134-1 alinéa 3 du Code du travail qui dispose que  » le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles » ;
• le jugement avant dire droit en application des articles 482 et 483 du Code de procédure civile ;
• au stade de la conciliation, l’article R.1454-14 du Code du travail qui permet au juge prud’homal d’ordonner toutes mesures d’instruction et de ce fait la communication d’un certain nombre de documents.;
• mais également l’article 145 du CPC que peuvent soulever les parties.

Depuis le 19 aout 2022 (loi n°2022-1157, 16 août 2022, art. 5 : JO, 17 août), il est possible de racheter ses RTT avec l’accord de son employeur acquis du 1er janvier 2022 au 31 décembre 2025.

Concrètement, cela signifie que le salarié qui ne souhaite pas prendre ses RTT peut, avec l’accord de son employeur, en obtenir le paiement.

Les journées ou demi-journées de RTT monétisées donnent lieu à une majoration de salaire au moins égale au taux de majoration de la première heure supplémentaire applicable dans l’entreprise .

Attention cependant, beaucoup confondent encore les RTT avec les jours non travaillés.

Les RTT n’existent pas dans les forfaits jours… En effet, les RTT résultent simplement d’un aménagement du temps de travail pour permettre de respecter la durée légale de 35h par semaine.

Les journées ou demi-journées de RTT pouvant être monétisées sont celles acquises en application :

– d’un accord ou d’une convention collective instituant un dispositif de RTT maintenu en vigueur en application de la loi n°2008-789 du 20 août 2008  ;

– ou d’un dispositif de RTT conventionnel mis en place dans le cadre d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail prévu aux articles L. 3121-41 à L. 3121-47 du code du travail.

Ne semblent être donc concernés que les jours de repos prévus par un accord collectif d’aménagement du temps de travail, à l’exclusion des jours de repos attribués, à défaut d’accord collectif, par une décision unilatérale de l’employeur sur le fondement de l’article L. 3121-47 du code du travail.  C’est ce que semble confirmer le questions-réponses du ministère du travail.

En tout état cause, le salarié peut renoncer à tout ou partie des journées ou demi-journées acquises. Il n’y a donc pas de nombre maximum de jours auquel le salarié peut renoncer.

Le harcèlement moral est un fléau que l’employeur doit combattre et ne pas encourager.

C’est une lapalissade.

Néanmoins, il arrive que certains employeurs ferment sciemment les yeux sur des pratiques managériales plus que douteuses jusqu’au jour où ils sont mis en demeure par le salarié harcelé d’agir.

Or l’employeur a l’obligation de protéger la santé et la sécurité de son salarié au travail, il ne peut donc pas laisser la situation en l’état.

–> Mais peut-il pour autant licencier le manager pour faute grave, alors qu’il connaissait les pratiques et les avaient toujours acceptées ?

La Cour de Cassation répond par la négative. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 juillet 2022, 20-22.857, Inédit)

Elle conclut que le comportement du salarié harceleur, qui était le résultat d’une position managériale partagée et encouragée par l’ensemble de ses supérieurs hiérarchiques,  ne rendait pas impossible le maintien du salarié harceleur dans l’entreprise.

La Cour de Cassation  termine son propos en entérinant  la position de la Cour d’Appel qui avait jugé que lesdits faits de harcèlement moral avérés perpétrés dans ce contexte  ne constituaient pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Amis employeurs, il est urgent de tirer une leçon de cette décision, ne laissez en aucun cas une situation de harcèlement moral se pérenniser car vous vous retrouverez dans une situation cornélienne.

Vous ne pourrez pas licencier le salarié harceleur et vous devrez faire cesser le harcèlement moral.

Le management par la peur n’est donc pas une option ;-). (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 juillet 2022, 20-22.857, Inédit)

La Cour de Cassation m’offre, une nouvelle fois, l’occasion de rappeler que le salarié doit être vigilant dans sa communication en excluant les propos salaces tant à l’égard des salariés de l’entreprise qu’à l’égard des partenaires commerciaux. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 juillet 2022, 21-14.777, Inédit)

Dans cette affaire, un salarié chef d’équipe avait adressé des messages à connotation sexuelle à une personne tierce à l’entreprise, mais salariée d’un partenaire commercial.

L’employeur, fort marri pour l’entreprise partenaire, avait pris la situation très au sérieux et licencié le salarié pour faute grave.

Le salarié a tenté, sans y parvenir, de justifier ces textos obscènes  par le fait que la personne en question lui avait remis son numéro de téléphone professionnel spontanément et qu’il s’agissait de sa vie privée.

La Haute juridiction ne s’y trompe pas et conclut « qu’ il avait fait un usage abusif du numéro de téléphone professionnel en lui adressant des messages à caractère obscène, et en a déduit que les propos à caractère sexuel à l’égard de cette salariée, avec laquelle il était en contact exclusivement en raison de son travail, ne relevaient pas de sa vie personnelle. » (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 juillet 2022, 21-14.777, Inédit)