De l’entretien préalable au licenciement et de l’exposé des griefs

Au cours de l’ entretien préalable au licenciement l’employeur est tenu d’indiquer le ou les motifs du licenciement envisagé et de recueillir les explications du salarié (article L.1235-2du Code du travail).

Cet entretien a pour objet d’instaurer une discussion contradictoire entre le salarié et son employeur sur des motifs allégués à l’appui de la décision envisagée.

A l’issue de l’entretien préalable et après un délai de réflexion, l’employeur soit maintiendra son intention de licencier , soit renoncera à celle-ci ou encore fera le choix d’une sanction disciplinaire moins lourde.

Le respect de cette obligation légale est impératif.

La Cour de Cassation considère que le défaut d’indication au salarié d’un seul grief lors de l’entretien préalable au licenciement caractérise une irrégularité de forme.(Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 11 juillet 2012 N° de pourvoi: 11-17827 Non publié au bulletin Rejet )

Il faut tout de même noter que cela n’empêche pas le juge de considérer que ce grief constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors qu’il est mentionné dans la lettre de licenciement.

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Clause de mobilité et déplacements habituels du salarié

Le salarié qui effectue habituellement des déplacements internationaux ne peut refuser d’effectuer ceux-ci en invoquant une prétendue nullité de la clause de mobilité de son contrat de travail

La Cour de Cassation a en effet sanctionné la Cour d’appel de Versailles qui avait cru pouvoir examiner la validité de la clause de mobilité. 

(Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 11 juillet 2012 N° de pourvoi: 10-30219 Publié au bulletin Cassation) 

Je vous livre l’attendu de l’arrêt de la Cour de Cassation : « Qu’en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés des conditions de validité d’une clause de mobilité, alors qu’il résultait de ses constatations que le déplacement refusé par le salarié s’inscrivait dans le cadre habituel de son activité de consultant international, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; « 

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INTERIM : quand le salarié demande la requalification en CDI à l’entreprise utilisatrice

Le contrat de mission d’intérim , quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice.

Les articles L1251-6 et suivants du code du travailrappellent les conditions dans lesquelles une entreprise peut recourir à l’interim.

Ces conditions sont d’application stricte.

Le salarié peut obtenir une indemnité de requalification de contrats de travail temporaire en contrat à durée indéterminée dès lors que l’entreprise utilisatrice a eu recours à l’intérim en méconnaissance des exigences légales.(Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 11 juillet 2012 N° de pourvoi: 10-26635 Non publié au bulletin Rejet )

A titre d’exemple la Cour de Cassation a retenu cette requalification dans le cas :

– d’un même emploi exercé pendant trois années consécutives, ( même avec des dénominations différentes)

– sur deux sites de la société géographiquement distincts de la même entreprise, 

(Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 11 juillet 2012 N° de pourvoi: 10-25342 Non publié au bulletin Rejet) 

Cette indemnité de requalification peut être réclamée à l’entreprise utilisatrice même si elle n’emploie le salarié qu’en raison d’un transfert de contrat(Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 11 juillet 2012N° de pourvoi: 10-27454 Non publié au bulletin Rejet )

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Rappel : La visite médicale d’embauche est obligatoire

Attention les règles ont été modifiée en 2017.

La visite médicale d’embauche a été remplacée par la visite médicale d’information et de prévention.

–> avant 2017: la visite médicale d’embauche

L’employeur qui engage un salarié doit obligatoirement lui faire passer une visite médicale d’embauche avant le début de son contrat ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai, si le salarié ne fait pas partie de ceux soumis à une surveillance spéciale ( R 4624- 10 du code du travail).

La Cour de Cassation rappelle que l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat.

Il doit assurer l’effectivité de la visite médicale (Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 11 juillet 2012N° de pourvoi: 11-11709 ).

Cette obligation est en pratique facilitée par la déclaration unique d’embauche ( DUE) qui initie la procédure.

Cependant les très petites entreprises (TPE) pensent souvent, à tort, pouvoir se dispenser de cette formalité, en expliquant que le salarié ne subit aucun préjudice de cette carence.

La Cour de Cassation rappelle par une jurisprudence constante que « le non-respect de cette obligation de l’employeur cause nécessairement un préjudice au salarié, qu’il appartient au juge, saisi d’une demande en ce sens, de réparer. » (Cour de cassation chambre sociale 11 juillet 2012 N° de pourvoi: 11-11709 )

En d’autres termes, l’employeur qui se dispense de faire passer une visite médicale d’embauche à son salarié, lui cause forcément un préjudice qui devra donner lieu à indemnisation. ( voir également Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 17 octobre 2012 N° de pourvoi: 10-14248 )

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Licenciement pour faute grave non justifiée : l’indemnité de préavis est due même si le salarié est en maladie

Lorsqu’il n’a pas été retenu une faute grave à l’encontre du salarié, son employeur qui l’a licencié à tort sans préavis se trouve débiteur envers lui d’une indemnité compensatrice de préavis.

L’employeur est tenu de verser au salarié le montant intégral de son salaire pendant toute la période où il aurait dû l’exécuter.

Que se passe-t-il si le salarié est en arrêt maladie pendant cette période ?

La Cour de Cassation considère que l’indemnité de préavis est due même si le salarié était en arrêt maladie ( Cour de cassation chambre sociale 11 juillet 2012 N° de pourvoi: 11-11915 ).

Elle justifie sa position en retenant que  » nonobstant son état de maladie au cours de cette période, l’inexécution du préavis n’ayant pas pour cause la maladie du salarié mais la décision de l’employeur de le priver du délai-congé« .

 

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Cadres en forfait jours : l’ancienneté diminue le nombre de jours du forfait

La Cour de Cassation vient de rendre une décision pour les cadres de la métallurgie qui va intéresser de nombreux cadres en forfait jours.

 Par arrêt du 11 juillet 2012, elle vient de rappeler que « les jours d’ancienneté conventionnels doivent être pris en compte pour la détermination du nombre de jours travaillés sur la base duquel est fixé le plafond propre à chaque convention de forfait « .(Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 11 juillet 2012 N° de pourvoi: 11-15605 Non publié au bulletin Cassation).

 Cela signifie que si la convention collective prévoit :

 que le forfait jours ne peut excéder un certain nombre de jours ( fréquemment 217)

 – et qu’en fonction de son ancienneté, le salarié acquiert des jours de congés conventionnels supplémentaires

 Le nombre de jours travaillés par le salarié devra automatiquement diminuer au fur et à mesure qu’il acquiert de l’ancienneté.

Pour calculer le nombre de jours que doit travailler un salarié en forfait jours, il faut donc déduire du nombre de jours prévus par son contrat de travail ,le nombre de jours acquis au titre de l’ancienneté.

 A défaut de prise en compte de ces jours, le salarié peut obtenir le paiement des jours travaillés au delà de son forfait. (Cour de cassation – Arrêt du 7 décembre 2010 – n° pourvoi 09-42626)

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Licenciement économique : Ordre des licenciements et salarié à temps partiel

  • (mis à jour le 26/07/12)

L’employeur doit fixer les critères relatifs à l’ordre des licenciements économiques à l’occasion de chaque licenciement.

L’employeur est tenu de retenir la totalité des critères légaux de l’article L.1233-5 du code travail.

– les charges de famille en particulier celles des parents isolés, 

– l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise, 

 la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile,

– ainsi que les qualités professionnelles appréciées par catégorie

Il est interdit à l’employeur d’utiliser la qualité de salarié à temps partiel pour décider que le salarié devait être licencié de préférence à un salarié à temps complet. (Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 4 juillet 2012 N° de pourvoi: 11-12045 Publié au bulletin Cassation)

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L’irrégularité de la procédure de licenciement d’un salarié protégé

Pour licencier un salarié protégé, il faut obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Les contestations relatives à ladite autorisation relèvent de la compétence exclusive de la juridiction administrative.

Cependant le Juge judiciaire est compétent pour juger de la régularité de la procédure de licenciement intervenue postérieurement à l’autorisation de l’inspection du travail.

En effet, la Cour de Cassation rappelle que le principe de la séparation des pouvoirs ne fait pas obstacle à ce que le juge judiciaire apprécie la régularité de la procédure de licenciement postérieure à la notification par l’administration de son autorisation. (Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 4 juillet 2012 N° de pourvoi: 10-28799).

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Le harcèlement moral = pas de remise en cause du délit

L’infraction de harcèlement moral ne sera pas soumise au le Conseil constitutionnel.

La chambre criminelle et la chambre sociale de la Cour de cassation ont effectivement considéré que les éléments constitutifs de cette infraction étaient suffisamment définis. ( Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 11 juillet 2012

N° de pourvoi: 12-40051 Publié au bulletin ; Cour de cassation chambre criminelle Audience publique du mercredi 11 juillet 2012 N° de pourvoi: 11-88114 Publié au bulletin ).

Elles ont refusé de renvoyer la question de la constitutionnalité de la loi au Conseil constitutionnel.

Ces décisions doivent être approuvées car il ne faut pas oublier qu’il est toujours très difficile de faire condamner les auteurs de harcèlement moral malgré les efforts de la Cour de Cassation en ce sens.

La définition du délit de harcèlement moral est complète et précise que les faits commis doivent présenter un caractère répété et avoir pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité de la personne harcelée, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (c. pén. art. 222-33-2).

 

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La qualité d’associé unique non-gérant n’est pas exclusive de celle de salarié

La Cour de Cassation vient de trancher une question qui va intéresser de nombreuses TPE ayant un associé unique. (Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 11 juillet 2012 N° de pourvoi: 11-12161) 

Dans cette affaire, un salarié avait été engagé en qualité de chauffeur grand routier par la société Montigny services suivant un contrat de travail à durée déterminée 

En cours d’exécution de son contrat de travail, le salarié avait racheté la totalité des parts sociales de la société Montigny services.

Il avait nommé son frère comme gérant de la société.

Le salarié était donc associé unique non gérant de la société MONTIGNY SERVICES.

La société ayant fait l’objet d’une liquidation judiciaire, le salarié a demandé à voir fixer au passif ses créances salariales et donc de bénéficier en tant que de besoin de la garantie des AGS.

La Cour d’Appel l’avait débouté de ses demandes, en retenant « que le statut d’associé unique de la société est exclusif de celui de salarié même en présence d’un gérant non associé de la société puisque ce dernier est nommé et révoqué par l’associé unique, ce qui ne permet pas l’exercice par le gérant de son pouvoir de direction à son égard, et que, de plus, en l’espèce, le gérant est le propre frère , étudiant de surcroît, ce qui rend illusoire tout pouvoir de direction sur le prétendu salarié. »

La Cour de Cassation refuse cette position et retient que : 

– la qualité d’associé unique non-gérant n’est pas exclusive de celle de salarié,

– qu’en présence d’un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

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