Tous les articles par Carole Vercheyre-Grard

Me Carole VERCHEYRE-GRARD est titulaire d’un DEA de droit des affaires et droit économique de l’université Paris II (Assas) de 1995. Elle possède une double compétence en droit des affaires et droit du travail. Sa connaissance du milieu judiciaire, lui permet une approche pragmatique des contentieux devant les Tribunaux de Commerce et le Conseil de Prud’hommes.

Refus de la prise d’acte de la rupture en cas de non versement d’une prime non contractualisée

La Cour de Cassation vient de considérer dans une décision 16 mars 2011 N° de pourvoi: 08-42671 que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié en raison du non versement d’une prime non contractualisée par son employeur n’était pas possible 

Les faits de l’espèce étaient les suivants : 

Un salarié avait été engagé, par une société Domotherm en qualité d’agent de maintenance. 

Il intervenait sur les chaudières au domicile des particuliers et percevait une prime de travaux lorsque, lors d’une intervention, il remplaçait le matériel par une chaudière neuve 

Son contrat de travail a été transféré à la société Proxiserve et le salarié a été affecté à une autre agence spécialisée dans l’intervention sur les installations de chauffage collectif . 

Il ne pouvait donc plus percevoir de prime de travaux. 

Il a pris acte de la rupture de son contrat par lettre du 26 octobre 2007 en reprochant à son nouvel employeur d‘avoir modifié son affectation et ainsi supprimé la prime de travaux 

Puis il a saisi la juridiction prud’homale pour obtenir la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse. 

La Cour de Cassation refuse de faire droit à sa demande en considérant que la prime variable était liée à une tâche annexe qui a disparu dans la nouvelle affectation du salarié et que cette prime n’était pas contractualisée . 

Il s’agit d’une décision intéressante car elle permet de retenir que la prise d’acte de la rupture ne peut être utilisée par le salarié lorsque : 

– une tâche mineure lui est enlevée 

-et/ ou une prime non contractualisée lui est retirée 

le DIF pour les CDD

Le Droit individuel à la formation pour les salariés en contrat à durée déterminée 

Pour acquérir des droits individuels à la formation, le salarié en CDD doit avoir une ancienneté de 4 mois minimum. Le droit est calculé au prorata temporis . 

Ce droit sera également proratisé si le CDD est à temps partiel. 

L’employeur n‘a pas à indiquer dans le certificat de travail les droits acquis auprès d’un précédent employeur. 

Voici en substance la réponse ministérielle en date du 1er mars 2011

Les salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée peuvent bénéficier du droit individuel à la formation à l’issue d’une ancienneté acquise dans la même entreprise de quatre mois, consécutifs ou non, au cours des douze derniers mois. 

 » Lorsque le salarié qui remplit les conditions requises n’a pas utilisé son droit individuel à la formation au sein de l’entreprise, il peut bénéficier de la portabilité de son droit lorsqu’il est demandeur d’emploi ou auprès d’un nouvel employeur. 

À cet effet, à l’expiration du contrat de travail, l’employeur mentionne sur le certificat de travail les droits acquis par le salarié dans l’entreprise et non utilisés. 

Il convient de considérer que l’employeur est redevable des droits des salariés au titre du droit individuel à la formation au regard de l’ancienneté acquise dans l’entreprise et non chez un autre employeur. 

Il lui appartient d’inscrire ces droits dans le certificat de travail mais il ne peut en revanche inscrire des droits qui résulteraient de l’ancienneté acquise par le salarié chez un autre employeur. Un aménagement du certificat de travail n’est dès lors pas nécessaire au cas d’espèce. » 

DIF et CERTIFICAT DE TRAVAIL

Le DIF doit être mentionné dans la lettre de licenciement .

Cependant, nombreux sont ceux qui oublient que le DIF doit également être mentionné dans le certificat de travail ( article L 6323-21 du code du travail et D.1234-6 du même code) 

En effet, l’employeur doit mentionner : 

– le solde des heures acquises et non utilisées au titre du DIF 

– la somme correspondant à ce solde 

– le nom de l’organisme paritaire collecteur agréé ( OPCA) 

En pratique, si le salarié a utilisé ses heures pendant son préavis, son certificat ne mentionnera pas de droit au DIF. 

Le fait pour le salarié d’avoir été informé de son DIF dans la lettre de licenciement exonère-t-il l’employeur de son obligation de le mentionner dans son certificat de travail si il reste un reliquat d’heures?

A mon sens NON !

L’information dans le certificat de travail n’a pas le même intérêt pratique que dans la lettre de licenciement. 

–> La mention du DIF dans la lettre de licenciement permet au salarié d’utiliser son DIF pendant la durée de son préavis ou, en l’absence de l’exécution de ce dernier, pendant une période équivalente au préavis 

–> La mention du DIF dans le certificat de travail permet au salarié d’utiliser son reliquat d’heures pendant sa période de chômage ou chez un nouvel employeur 

Par conséquent, l’absence de mention du droit au DIF dans le certificat de travail équivaut à un certificat incomplet et cela cause forcément un préjudice au salarié qui doit être réparé. Espérons que les juridictions y seront sensibles ! 

L’absence de mention du DIF dans la lettre de licenciement.

Le salarié en contrat à durée indéterminée ayant plus d’un an d’ancienneté et qui est licencié, bénéficie de la portabilité du droit individuel à la formation ( DIF)

Cela signifie que le salarié conserve ses droits individuels à la formation qu’il n’a pas encore utilisés.

Ce droit existe quel que soit le motif du licenciement -à l’exception de la faute lourde et de l’adhésion à une convention de reclassement en cas de licenciement économique .

Le salarié peut utiliser son DIF pendant la durée de son préavis ou, en l’absence de l’exécution de ce dernier, pendant une période équivalente au préavis .

L’employeur doit donc impérativement informer le salarié de son droit individuel à la formation.

La Cour de Cassation a rappelé que cette information doit être mentionnée dans la lettre de licenciement

Le défaut de cette mention cause nécessairement un préjudice au salarié. (Cour de cassation chambre sociale arrêt du mercredi 2 juin 2010 N° de pourvoi: 09-41409 et Cour de cassation chambre sociale 17 février 2010 N° de pourvoi: 08-45382 ).

La Cour d’Appel en sa chambre sociale par décision du mardi 8 mars 2011 N° de RG: 09/01397 vient de donner une illustration du quantum que peut obtenir un salarié en l’absence de cette mention :

« 500 euros de dommages et intérêts pour absence de mention du droit individuel à la formation dans la lettre de licenciement ».

Certains noteront que la Cour d’Appel d’Angers n’est pas très généreuse en fixation de dommages et intérêts mais elle a le mérite de tirer les conséquences financières de son raisonnement juridique.

Contrat Oral à durée déterminée : requalification de CDD en CDI sauf en cas de fraude du salarié

  • (mis à jour le 12/11/12)

Article L1242-12 du code du travail rappelle que sauf pour les contrats d’usage, 

Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. 

Il comporte notamment : 

1° Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu’il est conclu au titre des 1°, 4° et 5° de l’article L. 1242-2 ; 

2° La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis ; 

3° La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu’il ne comporte pas de terme précis ; 

4° La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés prévue à l’article L. 4154-2, la désignation de l’emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié au titre du 2° de l’article L. 1242-3, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l’entreprise ; 

5° L’intitulé de la convention collective applicable ; 

6° La durée de la période d’essai éventuellement prévue ; 

7° Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s’il en existe ; 

° Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance. 

Le contrat de travail doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche. 

La juridiction prud’homale peut requalifier, à la demande du salarié, le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée notamment lorsque aucun écrit n’est établi ( la requalification peut également être demandée lorsque le contrat ne comporte pas la définition précise de son motif ou la relation contractuelle se poursuit après l’échéance du terme.) 

Ce n’est cependant pas toujours possible comme le montre un arrêt récent de la Cour de cassation . 

Dans cette affaire, un salarié ayant reçu son contrat de travail à durée déterminée par la voie postale avait sciemment omis de le renvoyer à son employeur dans le dessein de demander plus tard la requalification en CDI. 

La Cour de Cassation en sa chambre sociale par arrêt en date du 9 mars 2011 N° de pourvoi: 09-65433 sanctionne l’attitude du salarié en refusant clairement la requalification. 

La fraude corrompt tout . 

La Cour de Cassation conclut : 

« que si la signature d’un contrat écrit , imposée par la loi dans les rapports entre l’entreprise de travail temporaire et le salarié afin de garantir qu’ont été observées les conditions à défaut desquelles toute opération de prêt de main-d’oeuvre est interdite, a le caractère d’une prescription d’ordre public dont l’omission entraîne à la demande du salarié la requalification en contrat de droit commun à durée indéterminée,il en va autrement lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de mission dans une intention frauduleuse «  

Il convient de noter la particularité de cette affaire car le salarié s’était sciemment abstenu de retourner signés, malgré plusieurs relances, les deux contrats de mission qui lui avaient été adressés dans le but de se prévaloir ultérieurement de l’irrégularité résultant du défaut de signature. 

Il avait plusieurs mois plus tard écrit un courrier dans lequel il reconnaissait avoir reçu les contrats mais contestait les mentions de ceux -ci. 

Il était donc certain qu’il avait reçu les CDD et qu’il ne les avaient pas signés. 

La solution aurait été différente si le salarié n’avait jamais reçu les contrats écrits. 

En clair : 

  • si vous êtes salarié, ne croyez pas que refuser de signer les termes d’un CDD suffit à obtenir une requalification en CDI

  • si vous êtes employeurs, prenez la précaution d’adresser les CDD en lettre recommandée AR au salarié et n’hésitez pas à relancer ce dernier en cas d’absence de réponse.

( voir également Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 31 octobre 2012 N° de pourvoi: 11-18869 Non publié au bulletin Rejet )

Obligation de l’Employeur refusant de régler la prime sur objectifs de prouver que ceux -ci ne sont pas atteints

  • (mis à jour le 01/06/18)

La charge de la preuve de l’atteinte ou non des objectifs 

La Cour de Cassation estime qu’il appartient au pouvoir de direction de l’employeur de fixer les objectifs qui donnent lieu à des primes. 

Elle reste cependant très vigilante sur la date de fixation des objectifs et le caractère réalisable de ceux -ci

Ainsi, elle a jugé à plusieurs reprises qu’en l’absence de fixation d’un objectif convenu, par avance, pour l’année de référence, la prime sur objectifs était due. 

Elle a également jugé que la fixation desdits objectifs en fin d’année pour l’année en cours équivaut à une absence de fixation d’objectifs (La Cour de Cassation ch sociale 1er décembre 2010)

A qui appartient la preuve de la non réalisation des objectifs ? 

La Cour de cassation en sa chambre sociale par arrêt en date 9 mars 2011 N° de pourvoi: 09-70313 répond  » 

« qu’il appartenait à l’employeur, peu important l’absence d’entretien d’évaluation, de justifier des éléments permettant de déterminer si les objectifs fixés au salarié pour 2006 avaient été atteints , la cour d’appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé  » 

A défaut de pouvoir apporter cette preuve, les objectifs seront réputés atteints et le salarié pourra obtenir le paiement de sa prime intégrale ! 

Confirmation : Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 24 octobre 2012 N° de pourvoi: 11-23843 

 

Naissance de l’acte d’Avocat

  • (mis à jour le 04/04/11)

La Loi de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines professions réglementées vient d’être adoptée le 15 mars 2011 par l’Assemblée Nationale.

Elle prévoit le contreseing de l’avocat sur les actes.

Voici les articles majeurs sur l’acte d’avocat :

« Art. 66-3-1. – En contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

« Art. 66-3-2. – L’acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable.

« Art. 66-3-3. – L’acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi.

Loi définitivement adoptée et publiée Légifrance, loi n° 2011-331, 28 mars 2001, JO 29 mars

Exemples chiffrés de dommages et intérêts en cas de paiement avec retard des salaires

  • (mis à jour le 22/03/11)

La Cour de cassation chambre sociale du 9 février 2011 N° de pourvoi: 09-42125 a déjà dit que le défaut de paiement des sommes dues à leurs dates d’échéance respectives constituait un préjudice pour le salarié qu’il y avait lieu d’indemniser. 

Voici trois décisions de la Cour d’Appel d’Angers en date du 8 mars 2011 N°10/00764N°10/00763 et N°10/00664 

qui se prononcent sur le quantum des dommages et intérêts alloués au salarié que la Cour fixe « généreusement » respectivement à 800, 500 et 100 euros 

Ses décisions sont fondées sur les motivations suivantes : « Le retard dans le paiement du salaire , dont il n’est pas démontré qu’il est dû à l’impossibilité pour l’employeur de les régler, prioritairement à toute autre charge, a causé à la salariée un préjudice qui sera réparé par l’allocation de la somme de ………. euros de dommages et intérêts. ». 

Espérons que d’autres juridictions de fond saisies de la même question attribuent des dommages et intérêts plus conséquents ! 

Je reste à l’affut de décisions sur cette question ! 

Un fait de la vie personnelle occasionnant un trouble dans l’entreprise peut ne pas justifier un licenciement disciplinaire

  • (mis à jour le 09/05/11)

L’affaire de l’ancien directeur adjoint de Radio France Internationale. 

Cour de cassation 

chambre sociale 

Audience publique du mercredi 9 mars 2011 

N° de pourvoi: 09-42150 

En 2004, l’ancien directeur adjoint de RFI, lors de la promotion de son ouvrage :  » le mur de Sharon  » avait suscité une tempête médiatique mémorable. 

Les médias lui avaient imputé, entre autres, cette phrase  » Israël État raciste dans son fonctionnement » et quelques florilèges. 

Il a toujours nié avoir tenu lesdits propos et avait tenté de faire valoir son innocence en transférant au sein de RFI les mails de soutien qu’il recevait. 

RFI, ayant assez peu le goût du scandale, avait licencié son directeur adjoint le 9 décembre 2004 pour faute grave. 

La lettre de licenciement évoquait d’une part, des troubles engendrés par des messages personnels transférés par courrier électronique et par un article publié dans le journal Libération et, d’autre part, pour une faute grave au regard des réunions et propos tenus les 18, 20 et 21 octobre 2004, l’envoi d’un courriel le 21 octobre 2004 et la présence du salarié dans les locaux de la radio le 2 novembre 2004. 

La Cour d’Appel de Paris, le 6 mars 2009, avait jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse en fondant sa décision sur plusieurs points : 

  • La transmission par le salarié des messages de soutien reçus, au temps et lieu de son travail, sur le réseau électronique

interne de l’entreprise ne sauraient constituer un trouble objectif imputable au salarié. Cette notion étant réservée aux faits commis par un salarié dans sa vie personnelle, en dehors de sa sphère professionnelle 

– qu’au demeurant, le prétendu trouble consécutif à cette transmission n’est nullement caractérisé par la société RFI dans la lettre de licenciement et n’est pas davantage identifié ni démontré dans le cadre de la présente procédure ; 

  • – Il n’y a aucune certitude sur le fait que le salarié ait bien tenu les propos  » noyau de juifs communautaires  » qui lui sont imputés dans le Journal LIBERATION , « la paternité comme la portée des propos effectivement tenus par M. X… sont demeurées totalement indéfinies, au stade d’un débat polémique stérile et incertaine,« 

– et de surcroit la société RFI ne démontre pas l’existence d’une quelconque perturbation affectant le fonctionnement et l’activité de RFI ; 

  • La société RFI n’apportait aucune preuve des soit disant fautes graves dans la diffusion par le salarié le 21 octobre 2004, à l’intérieur de l’entreprise, du texte de sa réponse adressée à LIBERATION, en vertu de son droit de réponse, dans la présence du salarié dans les locaux de l’entreprise, ni dans ses propos tenus.

La Cour de Cassation en sa chambre sociale, par décision du 9 mars 2011 N° de pourvoi: 09-42150, confirme la position de la Cour d’Appel et ne distingue pas entre les faits invoqués. 

Elle constate que le licenciement est prononcé pour faute grave or « ‘un fait de la vie personnelle occasionnant un trouble dans l’entreprise ne peut justifier un licenciement disciplinaire » . 

En outre, dans sa décision du 9 mars 2011, la Cour de Cassation explique que les faits qualifiés de faute grave à savoir  » le reproche fait au salarié, comme constitutif d’une faute grave, d’avoir entrepris de relancer la polémique consécutive à la parution d’un article de presse rapportant des propos dont il contestait la teneur », n’était pas établi . 

C’est une position qu’elle avait déjà retenu dans une décision de la Chambre sociale du 25 octobre 2000 N° de pourvoi: 98-44022, dans laquelle elle avait jugé que les faits commis par un salarié qui ne sont pas en rapport avec son activité salariée ne peuvent constituer une faute et donc un licenciement disciplinaire

La Cour de cassation en sa chambre sociale en date du 14 septembre 2010 N° de pourvoi: 09-65675 a précisé que si, en principe, il ne peut être procédé à un licenciement pour un fait tiré de la vie privée du salarié, il en va autrement lorsque le comportement de celui-ci a créé un trouble caractérisé au sein de l’entreprise . 

Encore faut-il prouver l’existence de ce trouble ! 

La Cour de Cassation en sa chambre sociale par arrêt du 28 avril 2011 N° de pourvoi: 09-67037 vient de confirmer que » si la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou à l’autre partie, il appartient cependant à l’employeur, lorsqu’il allègue un trouble objectif causé à l’entreprise par un fait de la vie privée du salarié, d’établir la réalité de ce trouble. » 

 

Procédure prud’homale et Procédure collective

  • (mis à jour le 15/03/11)

Il arrive fréquemment qu’en cours d’instance, l’employeur dépose le « bilan de son entreprise » et se retrouve en liquidation judiciaire. 

Certains salariés pensent à tort qu’ils ne recouvreront pas leurs créances salariales. 

Pourtant le fonds de garanties (AGS) prend en charge la plupart des condamnations de type prud’homal. 

Encore faut-il que les AGS soient mis en cause en cours d’Instance ! 

Dans un arrêt rendu le 9 mars 2011 (pourvoi n° 09-67.312), la Cour de Cassation en sa chambre sociale précise pour la première fois à qui incombe la charge de mettre en cause, en cours d’instance , les organes ( mandataire, liquidateur, administrateur, AGS, etc… ) de la procédure collective . 

La Cour de Cassation a jugé que dès lors que la juridiction est informée de l’ouverture d’une procédure collective, c’est à la juridiction elle-même, y compris la cour d’Appel, d’en appeler les organes à l’instance. 

En pratique, le salarié qui se retrouve dans cette situation devra transmettre dans un délai raisonnable avant l’audienceau greffe du conseil de prud’hommes ou de la Cour d’Appel un KBIS de son employeur mentionnant la situation de l’entreprise. 

Le greffe devra alors convoquer les AGS, le liquidateur ou le mandataire pour que la procédure puisse être valable.