mis à jour le 12 juillet 2021

La nullité du forfait jours entraine l’obligation pour l’employeur de payer des heures supplémentaires quant elles ont été réalisées mais oblige également le salarié a restitué les RTT indus.

C’est le sens de la décision de la Cour Cassation en sa chambre sociale du 6 janvier 2021. (Arrêt n°28 du 06 janvier 2021 (17-28.234) – Cour de cassation – Chambre sociale – ECLI:FR:CCASS:2021:SO00028)

Une décision peu surprenante car elle ne fait qu’entériner un mouvement initié depuis plusieurs mois  par les Cours d’appel.

Voici l’attendu de principe à retenir :

« ‘ la convention de forfait à laquelle le salarié était soumis était privée d’effet, en sorte que, pour la durée de la période de suspension de la convention individuelle de forfait en jours, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention était devenu indu »

Il est également intéressant de relever dans cette affaire que la nullité du forfait jours était sollicitée car l’employeur n’avait, selon le salarié, pas respecté les dispositions conventionnelles applicables en la matière s’agissant du suivi de sa charge de travail (tenue de documents de contrôle et entretien annuel notamment).

Les juges du fond avaient considéré que, l’employeur n’ayant pas respecté ses obligations de suivi, la convention de forfait était « privée d’effet ».

En ce début janvier 2021, vous êtes nombreux à m’interroger sur l’existence ou non d’un nouveau droit pour le salarié à bénéficier du télétravail.

Je vais vous décevoir mais il n’y a pas de réelles avancées par rapport à mes derniers développements sur cette question.

Quid de l’ANI et du nouveau protocole sanitaire national ?

• ANI (accord national interprofessionnel) du 26 novembre 2020

Les organisations syndicales et patronales représentatives au niveau national et interprofessionnel ont conclu  un accord national interprofessionnel du 26 novembre 2020 pour une mise en œuvre réussie du télétravail.

Mais cet accord ne crée pas d’obligations pour l’employeur ni de droit au télétravail pour le salarié.

C’est « un outil d’aide au dialogue social, et un appui à la négociation » au niveau de l’entreprise, et, le cas échéant, de la branche professionnelle pour mettre en place le télétravail tout en conciliant performance sociale et économique de l’entreprise.

• Le protocole sanitaire national du 17 novembre 2020

Il prévoit le télétravail généralisé mais il n’a pas force de loi.

Le Conseil d’État dans sa décision du  17 décembre 2020, n° 446797 rappelle que, « si certains termes du protocole sont formulés en termes impératifs », il a « pour seul objet d’accompagner les employeurs dans leurs obligations d’assurer la sécurité et la santé de leurs salariés au vu des connaissances scientifiques sur les modes de transmission du SARS-CoV-2 ».

Le juge administratif indique donc à nouveau que le protocole sanitaire en entreprise n’a pas de valeur obligatoire mais constitue un référentiel permettant aux employeurs de remplir leur obligation de sécurité dans le cadre de l’épidémie de covid-19.

 En d’autres termes, le protocole sanitaire en entreprise « n’a pas vocation à se substituer à l’employeur dans l’évaluation des risques et la mise en place des mesures de prévention adéquate dans l’entreprise ».

Mis à jour le 11 février  2021

L’activité partielle est un outil qui n’a jamais été autant utilisé que ces derniers mois par les entreprises et dont les textes sont constamment remaniés en cette période de pandémie.

Elle est encadrée par les articles L.5122-1 et suivants et R. 5122-1 et suivants du Code du travail qui ont évolué au gré des décrets..

• le  Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle.
• le  Décret n° 2020-794 du 26 juin 2020 relatif à l’activité partielle
•  les trois Décrets du 30 octobre 2020 : Décret 2020-1316 du 30 octobre 2020, décret 2020-1318 du 30 octobre 2020 ; décret 2020-1319 du 30 octobre 2020,

• Décret n° 2021-88 du 29 janvier 2021 modifiant le décret n° 2020-1316 du 30 octobre 2020 modifié relatif à l’activité partielle et au dispositif d’activité partielle spécifique en cas de réduction d’activité durable 

• Décret n° 2021-89 du 29 janvier 2021 modifiant le décret n° 2020-810 du 29 juin 2020 portant modulation temporaire du taux horaire de l’allocation d’activité partielle et le décret n° 2020-1786 du 30 décembre 2020 relatif à la détermination des taux et modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle 

• Décret n° 2021-70 du 27 janvier 2021 modifiant le décret n° 2020-810 du 29 juin 2020 portant modulation temporaire du taux horaire de l’allocation d’activité partielle 

• Décret n° 2020-1681 du 24 décembre 2020 relatif à l’activité partielle 

• Décret n° 2020-1786 du 30 décembre 2020 relatif à la détermination des taux et modalités de calcul de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle 

• Ordonnance n° 2020-1639 du 21 décembre 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle 

• Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2020-1639 du 21 décembre 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle 

Que prévoit la combinaison de ces décrets pour 2020?

—> Pour les mois de novembre et décembre 2020

 Indemnité à verser au salarié sauf meilleur accord collectif

Le taux de l’indemnité d’activité partielle due au salarié est maintenu à 70 % de la rémunération horaire brute de référence (sans limitation de montant), avec versement au minimum du SMIC net égal à 8,03 EUR.

Le taux reste donc identique à celui applicable depuis le 1er juin 2020.

Pour mémoire, le décret du 25 mars 2020 avait aligné les modalités de calcul de cette allocation sur celles applicables pour l’indemnité de congés payés due aux salariés et supprimé ainsi, pour les rémunérations inférieures à 4,5 SMIC (soit 6.927,39 EUR brut), le reste à charge pour l’entreprise et ce jusqu’au 1er juin 2020. ( attention les règles avaient changés au 1er juin 2020. Vous pouvez lire mon article : ACTIVITÉ PARTIELLE : BAISSE DE LA PRISE EN CHARGE DE L’ETAT DÈS LE 1ER JUIN)

Allocation d’activité partielle

L’allocation d’activité partielle remboursée aux employeurs pour chaque heure indemnisable est fixée à un taux de 60 % de la rémunération horaire brute de référence retenue dans la limite de 4,5 SMIC, avec un minimum 8,03 €(reste à charge pour l’employeur d’environ 15% du net).

Certains secteurs protégés continue de bénéficier depuis juin 2020 d’un maintien de l’allocation employeur à 70%, autrement dit d’une prise en charge intégrale.

Procédure de la demande d’autorisation

Lorsque l’employeur dépose une demande d’autorisation d’activité partielle, il doit l’accompagner de l’avis préalable du CSE dans les entreprises où cette instance a déjà été mise en place.

Le décret précise expressément que l’obligation de consultation du CSE concerne uniquement les entreprises d’au moins 50 salariés (c. trav. art. R. 5122-2 modifié).

Depuis le décret du 30 octobre dernier, l’information du CSE est renforcée puisque, dans les entreprises de plus de 50 salariés, ce dernier doit être consulté :

• en cas de demande d’activité partielle,
• mais également désormais informé à l’échéance de chaque autorisation des conditions dans lesquelles l’activité partielle a été mise en œuvre.

Le délai de réponse de l’administration au-delà duquel l’absence de réponse vaut acceptation tacite est de nouveau fixé à 15 jours depuis le 1eroctobre 2020.

On en revient donc à la règle de base, selon laquelle le silence de l’administration vaut accord au bout de 15 jours à compter de la réception de la demande (c. trav. art. R. 5122-4).

Une autorisation d’activité partielle peut désormais être accordée pour une durée maximum de 12 mois (au lieu de 6 mois auparavant).

–> Attention les règles ont changé  au 1 janvier 2021. 

Vous pouvez lire mon article de février 2021

 http://carole-vercheyre-grard.fr/chomage-partiel-activite-partielle-les-changements-2021/

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Pour information à la date du 2 novembre 2020 nous avions les informations suivantes pour l’année 2021 : 

 Indemnité à verser au salarié sauf meilleur accord collectif

A compter du 1er janvier 2021, l’indemnité à verser au salarié sera de 60% (au lieu de 70%) de la rémunération horaire brute de référence, dans la limite de 4,5 fois le SMIC.

Il est prévu que l’indemnité nette versée par l’employeur ne pourra excéder la rémunération nette horaire habituelle du salarié.

Les règles de calcul du salaire de référence précisées par l’administration et par un décret du 16 avril 2020 seront codifiées et donc pérennisées au-delà du 31 décembre 2020 (prises en compte des éléments variables de rémunération sur la base d’une moyenne sur une période de référence, exclusion de certaines sommes comme les frais professionnels, etc.). La pérennisation de la prise en compte des heures supplémentaires structurelles prévues par convention de forfait n’est, à ce jour du moins, pas envisagée.

Allocation d’activité partielle

L’allocation remboursée à l’employeur baissera à 36% de la rémunération horaire brute de référence dans la limite de 4,5 fois le SMIC.

Le taux horaire minimum passera à 7,23 EUR (hors cas particuliers type contrats d’apprentissage ou de professionnalisation payés en pourcentage du SMIC).

Il n’y aura plus, en principe, de remboursement majoré au profit des secteurs protégés, cette mesure dérogatoire devant prendre fin au 31 décembre 2020.

Durée de l’activité partielle

A compter de cette date, la durée maximale d’autorisation d’activité partielle passera à 3 mois, renouvelable dans la limite de 6 mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de 12 mois consécutifs (c. trav. art. R. 5122-9, I modifié1.01.2021 ; décret 2020-1316 du 30 octobre 2020, art. 1, 2°).

Cette nouvelle règle concernera les demandes d’autorisation préalables adressées à compter du 1 janvier 2021.

Pour les employeurs ayant bénéficié d’une autorisation d’activité partielle avant cette date, il ne sera pas tenu compte de cette période pour le calcul des durées maximales.

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Enfin, il faut noter que le décret permet d’inclure les contrats de travail des salariés en forfaits en heure ou jours sur l’année même en l’absence de fermeture de l’établissement (suppression de l’alinéa 2 de l’article R. 5122-8 du CT).

 Mis à jour 7 janvier 2021

Afin de faire face à la crise sanitaire du Coronavirus COVID-19, le Président de la République a annoncé un nouveau confinement sur le territoire national du 30 octobre au 1^er décembre 2020 et a asséné:  le télétravail doit devenir la règle dès que cette modalité de travail est compatible avec les missions exercées.

Est ce que cela confère obligatoirement un droit au salarié à bénéficier du télétravail ?

Il n’existe pas de texte à ce jour en ce sens.

Certes, l’article L 1222-11 du code du travail prévoit bien qu’en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie, ou en cas de force majeure, le recours au télétravail peut être nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés

Cependant il ne s’agit pas d’un droit pour le salarié mais d’une possibilité pour l’employeur d’aménager le poste lorsqu’il ne peut plus garantir la santé ou la sécurité du salarié.

Un employeur a le droit de refuser le télétravail à un employé.

Il faut retenir que :

• Au sein d’une même entreprise, il est possible que le profil d’un poste empêche la mise en place du télétravail alors que d’autres postes pourront en bénéficier ;
• Il est également possible de soutenir que toutes les mesures nécessaires à la protection de la santé et de  la sécurité au travail sont respectées au sein de l’entreprise, même en période d’épidémie.

Ainsi, les employeurs peuvent refuser de mettre le télétravail en place.

Certains textes comme le protocole sanitaire national et l’Ani ouvrent cependant des perspectives d’engagement de la responsabilité de l’employeur aux salariés qui estimeraient que leur santé est en danger en l’absence de télétravail.

mis à jour le 2 novembre 2020

Il existe désormais deux régimes bien distincts pour mettre les salariés en chômage partiel ou en activité partielle et je constate que certains d’entre vous n’arrivent pas à comprendre vers quel régime opter.

Je viens de mettre à jour sur mon blog les deux études distinctes  et vous pouvez cliquer sur les liens suivants pour avoir une vision globale de chaque régime:

• activité partielle classique
• activité partielle de longue durée

Voici un petit tableau vous permettant de déterminer vers quel type d’activité partielle vous devez vous orienter si vous êtes employeur.

Depuis le 1er mai 2020, les salariés jugés vulnérables en raison de leur état de santé car ayant un risque de développer une forme grave d’infection au Covid-19 bénéficient d’un droit spécifique au  chômage partiel si leur emploi ne permet pas le télétravail.

Le  Décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 a défini les critères permettant d’identifier les salariés vulnérables et ce décret s’applique encore aujourd’hui après la décision du Conseil d’Etat du 15 octobre dernier qui suspend le décret du 29 aout dernier. 

Il s’agit des personnes répondant aux critères suivants

1°  / Etre âgé de 65 ans et plus

2/  Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;

3°/Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;

4/Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;

5/ Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;

6/ Etre atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;

7/ Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;

8°/Etre atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise :

–  médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;
– infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;
– consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;
– liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;

9° Etre atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;
10° Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;
11° Etre au troisième trimestre de la grossesse.

Pour mémoire rappelons que le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 avait  réduit considérablement la liste des personnes qu’il faut considérer comme vulnérables  et pour lesquelles le dispositif d’activité partielle était maintenu.

Or après  certaines études scientifiques diligentées par le ministère des Solidarités et de la Santé, le Conseil d’État a suspendu l’application du décret du 29 août 2020 réduisant la liste des personnes vulnérables à 4 pathologies dites graves et excluant les personnes partageant le foyer de ces personnes fragiles. ( ordonnance du Juge des référés du Conseil d’Etat du 15 octobre 2020)

Rappelons que pour ces salariés, l’indemnité qui leur sera versée  s’élèvera toujours à 70% du salaire brut (100% s’ils sont rémunérés au Smic) et l’État et l’Unédic prendront en charge 85% de cette indemnité. Soit un reste à charge de 15% pour les employeurs.