L’article 621-1 du Code Pénal , créé par la loi n°2018-703 du 3 août2018,  a introduit une nouvelle infraction : l’outrage sexiste.

Cette contravention a pour principal objet de réprimer le phénomène de harcèlement de rue dont les femmes sont très fréquemment victimes  mais cette infraction a également vocation à s’appliquer sur les lieux de travail (La circulaire – CRIM N°2018-00014 -du 3 septembre 2018 apporte des précisions sur la nouvelle contravention d’outrage sexiste).

L’outrage sexiste est « le fait d’imposer à une personne tout propos ou comportement à connotation sexuelle ou sexiste qui soit porte atteinte à sa dignité en raison de son caractère dégradant ou humiliant, soit crée à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ».

La circulaire précise que peuvent être notamment qualifiés d’outrages sexistes :

• des propositions sexuelles,
• des commentaires dégradants sur l’attitude vestimentaire ou l’apparence physique de la victime,
• mais également certaines attitudes non verbales telles que des gestes imitant ou suggérant un acte sexuel, des sifflements ou des bruitages obscènes ou ayant pour finalité d’interpeller la victime de manière dégradante.

L’outrage sexiste est constitué dès la première infraction.

Il convient de préciser que la qualification d’outrage sexiste ne devra être retenue que dans l’hypothèse où les faits ne pourraient faire l’objet d’aucune autre qualification pénale plus sévère.

Ainsi, les poursuites sous les qualifications délictuelles de violences , d’agression sexuelle, d’exhibition sexuelle ou encore de harcèlement devront naturellement primer sur celle d’outrage sexiste.

Plus particulièrement, le caractère répété des agissements constatés et leur espacement dans le temps devront impérativement conduire à poursuivre les faits sous la qualification de harcèlement sexuel.

Les ordonnances Macron du 22 septembre 2017 ont considérablement réduit les délais pour saisir le conseil de prud’hommes en contestation de son licenciement.

En effet depuis cette date,  l’action en justice pour contester son licenciement se prescrit par 12 mois (au lieu de 24 mois auparavant).

–> Si la règle de procédure est simple à appliquer pour les licenciements notifiés à partir du 23 septembre 2017 ;

–> Cette règle est plus complexe pour les licenciements notifiés avant le 23 septembre 2017.

En effet, les règles d’application de la loi dans le temps et les dispositions transitoires nécessitent de respecter deux règles cumulativement :

• la prescription de 2 ans à compter de la notification du licenciement ;
•  le délai de 12 mois à compter du 23 septembre 2017.

En pratique, cela signifie que si vous avez été licencié avant le 23 septembre 2017, vous avez jusqu’au 23 septembre 2018 pour contester votre rupture de contrat de travail et ce même si votre licenciement date de moins de 2 ans.

Il ne faut pas croire que la discrimination sur l’état de santé est un cas d’école.

Malheureusement, cette discrimination est bien plus fréquente que l’on ne pourrait le croire mais elle reste toujours assez difficile à faire sanctionner par les Tribunaux.

C’est la raison pour laquelle à l’instar de la discrimination liée à l’état de grossesse, la Cour de Cassation a facilité la charge de la preuve des victimes.

Elle accorde en effet beaucoup d’importance aux situations de fait et notamment la chronologie des faits qui laissent supposer l’existence d’une discrimination sur l’état de santé.

Un arrêt récent de la Cour de Cassation me permet de vous illustrer une discrimination sur l’état de santé reconnue par la jurisprudence.(Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 juin 2018, 16-28.511, Publié au bulletin)

Dans cette affaire, Mme Y… avait  été engagée le 15 mai 2007 par Mme X… en qualité de coiffeuse.

Puis Madame Y avait fait l’objet de deux arrêts de quinze jours chacun prescrits dans le cadre de tentatives de fécondation in vitro (FIV) en janvier et mai 2012.

En juin 2012 la salariée annonçait à son employeur qu’elle serait de nouveau en arrêt pour les mêmes raisons en septembre 2012.

Le 7 août 2012, l’employeur lui a proposé une modification du contrat de travail de 35 à 30 heures hebdomadaires pour « baisse d’activité », refusée par la salariée.

Le  21 janvier 2013, la salariée a saisi la juridiction prud’homale de demandes en résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de diverses sommes puis le 18 février 2014 elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

La Cour de Cassation et la Cour d’appel ont retenu que la chronologie de ces éléments, pris dans leur ensemble, laissait supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé.

Certains  salariés ignorent qu’ils sont en fait des cadres dirigeants non soumis à la législation sur la durée du travail, faute pour leur contrat de travail d’être explicite sur cette question.

Or la loi n’exige nullement la mention écrite de cette qualité de cadre dirigeant  dans le contrat de travail ou dans les bulletins  de paie. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 mai 2018, 16-25.557, Publié au bulletin)

Seule, la convention collective applicable peut prévoir la nécessité d’un écrit.

Or la majorité des conventions collectives n’a rien prévu à cet effet.

C’est donc uniquement une appréciation des fonctions du salarié par les juges du fond, qui va  permettre de déterminer si le salarié peut être qualifié de cadre dirigeant.

Les critères posés par l’article L. 3111-2 du code du travail et la jurisprudence sont remplis si le salarié  :

– a des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps,

 – est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome,

 – percevoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés pratiqués par l’entreprise ou son établissement,

– participe à la direction de l’entreprise.

Qui peut licencier le Directeur d’une filiale d’un groupe ?

La Cour de Cassation répond que le Directeur Général de la société mère est habilité à le licencier.

Peut-on systématiquement considérer que le salarié commet une insuffisance professionnelle lorsqu’il ne réalise pas ses objectifs?

Tout dépend :

• du caractère réaliste ou non des objectifs fixés par l’employeur ;
• du conseil et de l’accompagnement apportés au salarié pour atteindre ses objectifs.

C’est l’enseignement de l’arrêt de la Cour de Cassation du 16 novembre dernier. ( Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-25.689, Inédit)

Une position juste et mesurée.

• L’employeur doit être prudent dans la mise en oeuvre d’un licenciement fondé sur cette base. (pour un exemple d’insuffisance justifiée : Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-25.552, Inédit) 
• Le salarié, quant à lui, s’il entend contester son licenciement, devra rapporter le plus d’éléments possibles à la juridiction afin qu’elle rende une décision éclairée.

Malheureusement, les juridictions de fond n’ont pas toujours les moyens matériels, les connaissances métiers et/ou de conjoncture sectorielle pour apprécier de manière totalement objective la situation qui leur est présentée.

La charge de la preuve d’un harcèlement moral ne repose pas sur le salarié. ( Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-19.527, Inédit)

Il doit simplement apporter la preuve de la matérialité des faits qui selon lui caractérisent le harcèlement moral.

C’est une nuance juridiquement très importante et le résultat d’une évolution jurisprudentielle de plusieurs années qui a permis à la Cour de Cassation de fixer une position stable depuis 2016.

Une fois, la matérialité des faits établis par le salarié, il existe une présomption simple de harcèlement moral qui peut être totalement renversée par l’employeur.

Pour ce faire, ce dernier devra expliquer les raisons pour lesquels ces faits matériellement établis étaient nécessaires à l’intérêt de l’entreprise, non harcelantes et  non discriminantes.

Voici l’attendu de l’arrêt de la Cour de Cassation du 16 mai dernier qui rappelle cette position. ( Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 mai 2018, 16-19.527, Inédit)

« Qu’en statuant ainsi, alors que

la charge de la preuve d’un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié

et qu’il lui appartenait d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par celui-ci afin d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l’existence d’un harcèlement moral,

et dans l’affirmative, d’apprécier les éléments de preuve fournis par l’employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; »

Pour une situation où les faits ne sont pas établis, vous pouvez consulter : Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 mai 2018, 16-24.544, Inédit