Être délégué à la protection des données (DPO ou DPD) de son entreprise protège-t-il du licenciement ?

La mise en place du RGPD dans les entreprises a conduit de nombreux employeurs à confier des fonctions de DPO à des salariés.

Les salariés qui se sont vu confier cette mission sensible bénéficient d’une protection particulière leur permettant d’exercer leur fonction en toute indépendance.

Cette protection est directement prévue dans le texte de la loi informatique et libertés intégrant le RGPD.

L’idée du législateur était d’éviter que le délégué à la protection des données (DPO ou DPD) ne soit « relevé de ses fonctions ou pénalisé » par l’employeur en raison de ses actions pour protéger les données personnelles (RGPD, art. 38).

Mais peut-on parler de salarié protégé au sens du droit du travail ?

En d’autres termes, l’employeur souhaitant licencier un salarié DPO doit-il, en plus du respect de la procédure légale habituelle, obtenir l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail ?

Le Ministre du travail avait déjà répondu en 2019 lors d’une session de questions du Sénat par la négative.

Le Conseil d’’Etat confirme cette position.

Le salarié qui est DPO peut être licencié sans l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail même quant à son activité de DPO.

Il suffit de démontrer qu’il ne possède plus les qualités professionnelles requises pour exercer ses missions ou qui ne s’acquitte pas de celles-ci conformément aux règles de protection des données personnelles (CE lecture du 21 octobre 2022, ECLI:FR:CECHR:2022:459254.20221021 Décision n° 459254).

De même, ledit salarié peut également être sanctionné ou licencié à raison de manquements aux règles internes de son entreprise, applicables à tous les salariés.

Notons cependant que ces règles internes doivent être compatibles avec l’indépendance fonctionnelle qui lui est garantie par le RGPD.

De même pour la CJUE, le RGPD ne fait pas obstacle à ce que le salarié exerçant les fonctions de délégué au sein de l’entreprise soit sanctionné ou licencié à raison de manquements aux règles internes à l’entreprise applicables à tous ses salariés, sous réserve que ces dernières ne soient pas incompatibles avec l’indépendance fonctionnelle qui lui est garantie par le RGPD (CJUE, 22 juin 2022, aff. C-534/20).

🛑Stopper le harcèlement moral en rompant le contrat de travail .. oui mais comment ? 🛑

Prendre conscience du harcèlement subi est une première étape vers la guérison mais souvent cela s’accompagne d’un changement professionnel radical.

👉Comment faire ?

🚫En général, face à un mal-être profond la première réaction du salarié est de vouloir démissionner.

C’est une fausse bonne idée.

Certes cette solution est rapide mais elle s’accompagne :

▶️ De la perte définitive des droits aux allocations chômage,
▶️ De la quasi-impossibilité d’imputer la faute de la rupture à l’employeur,
▶️ De la perte de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Bref, la démission n’est jamais la bonne solution.

🚫Une autre idée vient alors au salarié : l’abandon de poste.

C’est également une mauvaise idée.

Certes cette solution oblige l’employeur à licencier le salarié mais elle s’accompagne :

▶️ D’un droit pour l’employeur de garder des mois le salarié dans ses effectifs sans le licencier et sans salaire,
▶️ De la perte de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement,
▶️ De la quasi-impossibilité d’imputer la faute de la rupture à l’employeur.

De plus il existe un risque de perte des droits aux allocations chômage si les projets législatifs actuels viennent à devenir effectifs.

👉 Il faut donc s’orienter vers d’autres voies.

Ce sont des voies moins connues mais efficaces :

⏩ La prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur, 
⏩ La résiliation judiciaire.

Ces deux modes de rupture reposent sur le fait de soulever des manquements suffisamment graves de l’employeur justifiant de mettre un terme à la relation contractuelle aux torts de l’employeur.

⚠️ Attention ces deux modes de rupture nécessitent une consultation en cabinet d’avocat préalable pour pouvoir les engager sereinement.

En effet, ils doivent être bien préparées et s’accompagner d’une procédure judiciaire pour être totalement efficaces .

De plus il faudra choisir au cas pas cas entre l’option de résiliation judiciaire ou celle de prise d’acte de la rupture.

🍀A terme, ces deux modes de rupture permettent d’obtenir une rupture aux torts de l’employeur et le bénéfice des allocations chômages si le harcèlement est reconnu.

Nous l’avons indiqué à maintes reprises, la Cour de Cassation est très à l’écoute des victimes de harcèlement moral.

Mais il est parfois difficile pour le salarié, ressentant un mal être au travail de faire la différence entre un véritable harcèlement au sens légal du terme et de simples difficultés relationnelles au travail.

Afin de permettre de libérer la parole des salariés harcelés,la Cour de Cassation a déjà jugé que le salarié qui dénonce des faits de harcèlement moral mais qui ne peut en apporter la preuve ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi. 

Attention l’employeur qui licencierait tout de même le salarié sans preuve de mauvaise foi risque la nullité du licenciement ( Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 octobre 2022, 21-19.449, Inédit )

Dans un arrêt de sa chambre sociale 7 février 2012 N° de pourvoi: 10-18035 publié au bulletin, la Cour de Cassation a déjà tenté de donner une définition de la mauvaise foi.

Selon, la Haute juridiction, la mauvaise foi du salarié ne peut résulter que de sa connaissance de la fausseté des faits qu’il dénonce.

En d’autres termes, pour que le salarié soit de mauvaise foi, il faut :

– soit qu’il sache que les faits ne sont pas du harcèlement moral,

– soit qu’il invente des faits.

L’employeur doit apporter la preuve des mensonges conscients du salarié… (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 juin 2015, 14-13.318, Publié au bulletin ; Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 juin 2015, 13-25.554, Publié au bulletin)

Avec une telle définition de la mauvaise foi, hormis quelques cas d’école, le salarié qui dénonce le harcèlement moral est protégé d’un licenciement sur cette base. ( sur des exemples de dénonciation calomnieuse de mauvaise foi : Cour de cassation chambre sociale 6 juin 2012 N° de pourvoi: 10-28199 Publié ; Cour de cassation chambre sociale 6 juin 2012 N° de pourvoi: 10-28345 Publié au bulletin Rejet )

( voir également sur la nullité d’un licenciement pour dénonciation d’un harcèlement sans mauvaise foi : Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 29 février 2012 N° de pourvoi: 10-23710 Non publié au bulletin; Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 février 2013, 11-28.339, Inédit )

Etre promu « Cadre Dirigeant » sans augmentation de salaire : une fausse bonne nouvelle.

L’approche de l’employeur est quasiment toujours la même : « Je ne peux pas t’augmenter (ou te payer plus) mais je vais te nommer cadre dirigeant pour officialiser ton investissement et ta qualité dans l’entreprise. »

Attention, si cette qualification flatte l’égo, elle a un vrai sens en droit du travail et des conséquences désavantageuses sur les droits du salarié.

En effet, les cadres dirigeants ne sont pas soumis à la législation de la durée de travail, en d’autres termes, ils ne doivent pas compter leur temps au service de l’entreprise ni en jours ni en heures. 

Le cadre dirigeant peut donc être amené à travailler tous les jours de la semaine, les jours fériés, la nuit et le week-end et ce sans aucune compensation financière ou garantie de respect des amplitudes.

Il ne bénéficie que des dispositions relatives aux congés annuels, aux congés maternité ou pour événements familiaux, aux congés non rémunérés et au compte épargne-temps.

En d’autres termes, il est taillable et corvéable à merci.

Certes les cadres dirigeants font souvent partie du conseil d’administration, du comité de direction (Codir), du comité exécutif (Comex) ou du conseil de surveillance ce qui leur donne une visibilité sur la stratégie de l’entreprise mais ce ne sont pas toujours des positions où ils peuvent réellement intervenir.

Certes ils ont un titre honorifique.

Mais en fait, le statut de cadre dirigeant sans un salaire adéquat comporte plus de désavantages que celui de simple statut CADRE.

C’est la raison pour laquelle donner le statut de cadre dirigeant à un salarié n’est pas sans intérêt pour l’employeur…

C’est souvent après la rupture du contrat de travail que les cadres dirigeants réalisent les conséquences de leur statut particulier.

Bien évidemment, il reste possible de contester ce statut de cadre dirigeant s’il ne correspond pas à une réalité pratique mais c’est parfois complexe.

Contester ce statut permettra au salarié de solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées (pour la période non prescrite), et des dommages et intérêts compensateurs du repos non accordé.

La Cour de Cassation rappelle régulièrement que le statut de cadre dirigeant ne peut être retenu que si les critères posés par l’article L. 3111-2 du code du travail sont remplis soit :

– des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps,

 – être habilité à prendre des décisions de façon largement autonome,

 – percevoir une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés pratiqués par l’entreprise ou son établissement.

👶 La peur de revenir au travail après la naissance d’un enfant est encore bien trop présente malgré les protections offertes par le droit du travail. 👶

🍀 Pourtant, à l’issue du congé de maternité, la salariée doit retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente comme le prévoit l’article L. 1225-25 du Code du travail.

De plus, il y a d’autres protections légales plus méconnues :  

👉 En premier lieu, il résulte des articles R.4624-31 & R.4624-32 du Code du travail qu’après son congé de maternité, la salariée doit bénéficier d’un examen par le médecin du travail, au plus tard dans un délai de 8 jours suivant la reprise du travail.

Cet examen a pour objet d’apprécier de vérifier si le poste de travail que doit reprendre la salariée est compatible avec son état de santé, d’examiner les propositions d’aménagement ou d’adaptation du poste, de préconiser l’aménagement, l’adaptation du poste ou le reclassement, d’émettre, le cas échéant, un avis d’inaptitude.

👉 En deuxième lieu, l’article L.1225-27 du Code du travail prévoit que la salariée qui reprend son activité à l’issue d’un congé de maternité a droit à un entretien professionnel son retour.

Cet entretien est consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d’emploi ; il ne porte pas sur l’évaluation du travail de la salariée. Il donne lieu à la rédaction d’un document dont une copie est remise à la salariée. Il comporte également des informations relatives à la validation des acquis de l’expérience (VAE), à l’activation par le salarié de son compte personnel de formation (CPF), aux abondements de ce compte que l’employeur est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle (CEP).

Cet entretien est fondamental pour reprendre dans des bonnes conditions

👉 En troisième lieu, la salariée a le droit à ce que sa rémunération soit augmentée pour tenir compte des augmentations générales ainsi que de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ce congé par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l’entreprise. C’est l’article L1225-26 du Code du travail qui le prévoit.

👉 Enfin et en dernier lieu, la salariée bénéficie d’une protection renforcée pour éviter un licenciement intempestif et lui permettre de revenir dans de bonnes conditions.

L’article L.1225-4 du Code du travail instaure, au retour de la salariée en congé maternité, une période de dix semaines pendant laquelle elle bénéficie d’une protection particulière.

En effet, dans les dix semaines qui suivent le retour de son congé maternité, la salariée ne peut pas être licenciée sauf pour faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse.

📌 Il est très fréquent qu’à la suite de son accouchement, la salariée souhaite accoler au congé maternité, les congés payés dont elle dispose. 📌

Cette demande est très souvent bien accueillie par les employeurs et conduit la salariée à réintégrer son poste après les congés payés accolés au congé maternité.

⭐⭐⭐⭐⭐ délai de protection de dix semaines commence à courir à compter du retour de la salariée et non à compter de la date de prise de ses congés. ⭐⭐⭐⭐⭐

Cette situation devrait rassurer les jeunes mamans mais elle devrait également inciter les employeurs qui méconnaissent souvent cette période de protection de dix semaines au retour de la salariée, à être plus vigilants.

😩 La décision de licenciement est prise, mais comment le dire au salarié ? 😩

C’est une réflexion qui mêle humanité et droit.

🔴D’un point de vue juridique, l’employeur qui décide de licencier un salarié doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception avec l’énoncé du ou des motifs invoqués au soutien de la rupture du contrat.

🔴D’un point de vue humain, l’employeur peut avoir envie d’éviter au salarié de découvrir la fin de son contrat de travail par un courrier dans la boite aux lettres.

Il faut reconnaitre que recevoir sa lettre de licenciement peut être vécu de manière assez traumatisante pour le salarié.

🔎Alors, comment faire ?

👉 Peut-on remplacer la lettre recommandée par une lettre remise en main propre ?

👉 Peut-on appeler le salarié pour l’informer oralement de son licenciement et de la réception prochaine d’une lettre en ce sens ?

🔧 La Cour de Cassation nous donne des clés dans deux décisions récentes du 28 septembre dernier (Cour de cassation, Chambre Sociale du 28 septembre 2022 Pourvoi n° 21-15.605 et Pourvoi n° 21-15.606).

⏩ Il est possible de prévenir oralement le salarié de son licenciement à la condition que la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture du contrat de travail ait été expédiée au salarié avant la conversation.

⏩ Il est également possible de prévoir un entretien en personne avec le salarié et de lui remettre contre décharge une copie de la lettre de licenciement qui a déjà été postée.

⏩ Il sera également possible de prévenir par mail le salarié mais là encore, après que la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture du contrat de travail ait été expédiée.

📌 C’est donc une question de preuve de l’antériorité de l’envoi de la lettre recommandée de licenciement avant l’annonce de la sanction définitive.

⚠️ Mais attention, lorsque l’on dépose une lettre recommandée à la poste, il y a certes un datage (mentionnant le jour) mais pas un horodatage (mentionnant le jour ET l’heure) …

En pratique, cela oblige l’employeur qui souhaite parler de sa décision à son salarié à attendre la fin de la journée (fermeture de la poste) ou le lendemain de l’envoi de la lettre.

Après l’entretien préalable au licenciement, il existe des délais précis et assez stricts pour envoyer la notification du licenciement.

En effet, la lettre de licenciement ne peut pas être envoyée :

• moins de deux jours ouvrables après l’entretien,
• ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien préalable.

C’est l’article L1332-2 du Code du travail qui nous le rappelle.

Ces délais s’appliquent alors même que le salarié ne s’est pas présenté à l’entretien. 

Une décision récente de la Cour de Cassation me permet de préciser qu’une erreur dans l’envoi de la lettre, avant les deux jours ouvrables ou après le délai d’un mois, entraine irrémédiablement une sanction lourde pour l’employeur. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2022, 21-15.136, Inédit )

En effet, le licenciement sera considéré comme sans cause réelle et sérieuse avec les conséquences indemnitaires que l’on connait.

Dans l’affaire précité, la salariée avait été convoquée une première fois à un entretien préalable fixé au 21 novembre 2016
auquel elle ne s’était pas présentée.

L’employeur décidait alors de reporter la date de l’entretien en raison de l’absence de la salariée et la convoquait à un nouvel entretien préalable fixé au 14 décembre 2016.

Une mise à pied à titre conservatoire lui était chaque fois notifiée.

La salariée était finalement licenciée le 22 décembre 2016 pour faute grave.

La computation des délais est rappelée par l’article R1332-3 du code du travail : Le délai d’un mois pour notifier le licenciement pour motif disciplinaire expire à vingt-quatre heures le jour du mois suivant portant le même quantième que le jour de l’entretien préalable au licenciement.

Le délai expirait donc le 21 décembre 2016 à minuit.

Aussi, la notification du licenciement intervenue le jeudi 22 décembre 2016 était tardive et le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
(Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2022, 21-15.136, Inédit )

Il faut relever dans cette affaire que c’est l’employeur qui avait de son propre chef reconvoqué la salariée à un nouvel entretien préalable… La solution aurait été différente si le report de l’entretien était la résultante d’une demande du salarié.

🤒le salarié peut-il travailler pendant son arrêt maladie ?🤒

🚩 NON ! Travailler pendant un arrêt maladie et percevoir les indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS) est illicite.

✅ Cela peut entrainer des conséquences financières importantes tant pour le salarié que pour l’employeur.

Pour mémoire, l’article L 323-6 du Code de la sécurité sociale modifié prévoit que, pour percevoir des indemnités journalières de sécurité sociale, le salarié en arrêt de travail doit :
✅  respecter les prescriptions du praticien,
✅se soumettre aux contrôles organisés par le service du contrôle médical de sa caisse primaire d’assurance maladie (CPAM),
✅ observer les heures de sorties autorisées par le praticien,
✅cesser temporairement toute activité non autorisée,
✅   et informer sans délai la caisse de toute reprise d’activité intervenant avant l’écoulement du délai de l’arrêt de travail.

📌📌Le salarié qui ne respecte pas une seule des obligations précitées peut être contraint, en application de la loi de financement de la Sécurité sociale, à rembourser les indemnités journalières perçues, et même à verser une pénalité à la CPAM (si l’activité exercée donne lieu à rémunérations, revenus professionnels ou gains).

C’est donc clair, les salariés risquent gros en travaillant pendant leur arrêt maladie.

📌📌 Qu’en est-il des employeurs ?🤔

L’employeur qui fait travailler un salarié en arrêt maladie est également fautif.

Peu importe que le salarié soit en télétravail ou à son poste.
La Cour de cassation vient de le rappeler dans une décision du 6 juillet dernier. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 juillet 2022, 21-11.751, Inédit)

🍀.Attention, il convient de distinguer la simple demande ponctuelle de renseignements adressée pendant l’arrêt de travail d’un véritable travail.

L’arrêt précité fait mention de plusieurs heures de travail (environ 14 heures) sur 4 dossiers différents.

Il s’agissait clairement d’une faute qui permettait au salarié de solliciter au minimum des dommages et intérêts à l’égard de l’employeur pour manquement à son obligation de sécurité.

Rappelons que le salarié peut à tout moment solliciter de son employeur des dommages et intérêts d’un montant au moins équivalent aux indemnités journalières qu’il aurait été contraint de rembourser à la sécurité sociale.

Il est intéressant de rappeler qu’il n’est pas nécessaire que l’employeur ait exigé par écrit que le salarié travaille pendant cette période.

La Cour de cassation considère en effet que le simple fait que l’employeur ait laissé la salariée travailler en période de suspension du contrat de travail permet d’engager sa responsabilité. (Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 21 novembre 2012 N° de pourvoi : 11-23009 Non publié au bulletin)

C’est donc à l’employeur d’imposer à son salarié de s’arrêter de travailler s’il ne veut pas en subir les conséquences financières.