Etre promu « Cadre Dirigeant » sans augmentation de salaire : une fausse bonne nouvelle.

L’approche de l’employeur est quasiment toujours la même : « Je ne peux pas t’augmenter (ou te payer plus) mais je vais te nommer cadre dirigeant pour officialiser ton investissement et ta qualité dans l’entreprise. »

Attention, si cette qualification flatte l’égo, elle a un vrai sens en droit du travail et des conséquences désavantageuses sur les droits du salarié.

En effet, les cadres dirigeants ne sont pas soumis à la législation de la durée de travail, en d’autres termes, ils ne doivent pas compter leur temps au service de l’entreprise ni en jours ni en heures. 

Le cadre dirigeant peut donc être amené à travailler tous les jours de la semaine, les jours fériés, la nuit et le week-end et ce sans aucune compensation financière ou garantie de respect des amplitudes.

Il ne bénéficie que des dispositions relatives aux congés annuels, aux congés maternité ou pour événements familiaux, aux congés non rémunérés et au compte épargne-temps.

En d’autres termes, il est taillable et corvéable à merci.

Certes les cadres dirigeants font souvent partie du conseil d’administration, du comité de direction (Codir), du comité exécutif (Comex) ou du conseil de surveillance ce qui leur donne une visibilité sur la stratégie de l’entreprise mais ce ne sont pas toujours des positions où ils peuvent réellement intervenir.

Certes ils ont un titre honorifique.

Mais en fait, le statut de cadre dirigeant sans un salaire adéquat comporte plus de désavantages que celui de simple statut CADRE.

C’est la raison pour laquelle donner le statut de cadre dirigeant à un salarié n’est pas sans intérêt pour l’employeur…

C’est souvent après la rupture du contrat de travail que les cadres dirigeants réalisent les conséquences de leur statut particulier.

Bien évidemment, il reste possible de contester ce statut de cadre dirigeant s’il ne correspond pas à une réalité pratique mais c’est parfois complexe.

Contester ce statut permettra au salarié de solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées (pour la période non prescrite), et des dommages et intérêts compensateurs du repos non accordé.

La Cour de Cassation rappelle régulièrement que le statut de cadre dirigeant ne peut être retenu que si les critères posés par l’article L. 3111-2 du code du travail sont remplis soit :

– des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps,

 – être habilité à prendre des décisions de façon largement autonome,

 – percevoir une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés pratiqués par l’entreprise ou son établissement.

👶 La peur de revenir au travail après la naissance d’un enfant est encore bien trop présente malgré les protections offertes par le droit du travail. 👶

🍀 Pourtant, à l’issue du congé de maternité, la salariée doit retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente comme le prévoit l’article L. 1225-25 du Code du travail.

De plus, il y a d’autres protections légales plus méconnues :  

👉 En premier lieu, il résulte des articles R.4624-31 & R.4624-32 du Code du travail qu’après son congé de maternité, la salariée doit bénéficier d’un examen par le médecin du travail, au plus tard dans un délai de 8 jours suivant la reprise du travail.

Cet examen a pour objet d’apprécier de vérifier si le poste de travail que doit reprendre la salariée est compatible avec son état de santé, d’examiner les propositions d’aménagement ou d’adaptation du poste, de préconiser l’aménagement, l’adaptation du poste ou le reclassement, d’émettre, le cas échéant, un avis d’inaptitude.

👉 En deuxième lieu, l’article L.1225-27 du Code du travail prévoit que la salariée qui reprend son activité à l’issue d’un congé de maternité a droit à un entretien professionnel son retour.

Cet entretien est consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d’emploi ; il ne porte pas sur l’évaluation du travail de la salariée. Il donne lieu à la rédaction d’un document dont une copie est remise à la salariée. Il comporte également des informations relatives à la validation des acquis de l’expérience (VAE), à l’activation par le salarié de son compte personnel de formation (CPF), aux abondements de ce compte que l’employeur est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle (CEP).

Cet entretien est fondamental pour reprendre dans des bonnes conditions

👉 En troisième lieu, la salariée a le droit à ce que sa rémunération soit augmentée pour tenir compte des augmentations générales ainsi que de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ce congé par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l’entreprise. C’est l’article L1225-26 du Code du travail qui le prévoit.

👉 Enfin et en dernier lieu, la salariée bénéficie d’une protection renforcée pour éviter un licenciement intempestif et lui permettre de revenir dans de bonnes conditions.

L’article L.1225-4 du Code du travail instaure, au retour de la salariée en congé maternité, une période de dix semaines pendant laquelle elle bénéficie d’une protection particulière.

En effet, dans les dix semaines qui suivent le retour de son congé maternité, la salariée ne peut pas être licenciée sauf pour faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse.

📌 Il est très fréquent qu’à la suite de son accouchement, la salariée souhaite accoler au congé maternité, les congés payés dont elle dispose. 📌

Cette demande est très souvent bien accueillie par les employeurs et conduit la salariée à réintégrer son poste après les congés payés accolés au congé maternité.

⭐⭐⭐⭐⭐ délai de protection de dix semaines commence à courir à compter du retour de la salariée et non à compter de la date de prise de ses congés. ⭐⭐⭐⭐⭐

Cette situation devrait rassurer les jeunes mamans mais elle devrait également inciter les employeurs qui méconnaissent souvent cette période de protection de dix semaines au retour de la salariée, à être plus vigilants.

😩 La décision de licenciement est prise, mais comment le dire au salarié ? 😩

C’est une réflexion qui mêle humanité et droit.

🔴D’un point de vue juridique, l’employeur qui décide de licencier un salarié doit lui notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception avec l’énoncé du ou des motifs invoqués au soutien de la rupture du contrat.

🔴D’un point de vue humain, l’employeur peut avoir envie d’éviter au salarié de découvrir la fin de son contrat de travail par un courrier dans la boite aux lettres.

Il faut reconnaitre que recevoir sa lettre de licenciement peut être vécu de manière assez traumatisante pour le salarié.

🔎Alors, comment faire ?

👉 Peut-on remplacer la lettre recommandée par une lettre remise en main propre ?

👉 Peut-on appeler le salarié pour l’informer oralement de son licenciement et de la réception prochaine d’une lettre en ce sens ?

🔧 La Cour de Cassation nous donne des clés dans deux décisions récentes du 28 septembre dernier (Cour de cassation, Chambre Sociale du 28 septembre 2022 Pourvoi n° 21-15.605 et Pourvoi n° 21-15.606).

⏩ Il est possible de prévenir oralement le salarié de son licenciement à la condition que la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture du contrat de travail ait été expédiée au salarié avant la conversation.

⏩ Il est également possible de prévoir un entretien en personne avec le salarié et de lui remettre contre décharge une copie de la lettre de licenciement qui a déjà été postée.

⏩ Il sera également possible de prévenir par mail le salarié mais là encore, après que la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture du contrat de travail ait été expédiée.

📌 C’est donc une question de preuve de l’antériorité de l’envoi de la lettre recommandée de licenciement avant l’annonce de la sanction définitive.

⚠️ Mais attention, lorsque l’on dépose une lettre recommandée à la poste, il y a certes un datage (mentionnant le jour) mais pas un horodatage (mentionnant le jour ET l’heure) …

En pratique, cela oblige l’employeur qui souhaite parler de sa décision à son salarié à attendre la fin de la journée (fermeture de la poste) ou le lendemain de l’envoi de la lettre.

Après l’entretien préalable au licenciement, il existe des délais précis et assez stricts pour envoyer la notification du licenciement.

En effet, la lettre de licenciement ne peut pas être envoyée :

• moins de deux jours ouvrables après l’entretien,
• ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien préalable.

C’est l’article L1332-2 du Code du travail qui nous le rappelle.

Ces délais s’appliquent alors même que le salarié ne s’est pas présenté à l’entretien. 

Une décision récente de la Cour de Cassation me permet de préciser qu’une erreur dans l’envoi de la lettre, avant les deux jours ouvrables ou après le délai d’un mois, entraine irrémédiablement une sanction lourde pour l’employeur. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2022, 21-15.136, Inédit )

En effet, le licenciement sera considéré comme sans cause réelle et sérieuse avec les conséquences indemnitaires que l’on connait.

Dans l’affaire précité, la salariée avait été convoquée une première fois à un entretien préalable fixé au 21 novembre 2016
auquel elle ne s’était pas présentée.

L’employeur décidait alors de reporter la date de l’entretien en raison de l’absence de la salariée et la convoquait à un nouvel entretien préalable fixé au 14 décembre 2016.

Une mise à pied à titre conservatoire lui était chaque fois notifiée.

La salariée était finalement licenciée le 22 décembre 2016 pour faute grave.

La computation des délais est rappelée par l’article R1332-3 du code du travail : Le délai d’un mois pour notifier le licenciement pour motif disciplinaire expire à vingt-quatre heures le jour du mois suivant portant le même quantième que le jour de l’entretien préalable au licenciement.

Le délai expirait donc le 21 décembre 2016 à minuit.

Aussi, la notification du licenciement intervenue le jeudi 22 décembre 2016 était tardive et le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
(Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2022, 21-15.136, Inédit )

Il faut relever dans cette affaire que c’est l’employeur qui avait de son propre chef reconvoqué la salariée à un nouvel entretien préalable… La solution aurait été différente si le report de l’entretien était la résultante d’une demande du salarié.

🤒le salarié peut-il travailler pendant son arrêt maladie ?🤒

🚩 NON ! Travailler pendant un arrêt maladie et percevoir les indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS) est illicite.

✅ Cela peut entrainer des conséquences financières importantes tant pour le salarié que pour l’employeur.

Pour mémoire, l’article L 323-6 du Code de la sécurité sociale modifié prévoit que, pour percevoir des indemnités journalières de sécurité sociale, le salarié en arrêt de travail doit :
✅  respecter les prescriptions du praticien,
✅se soumettre aux contrôles organisés par le service du contrôle médical de sa caisse primaire d’assurance maladie (CPAM),
✅ observer les heures de sorties autorisées par le praticien,
✅cesser temporairement toute activité non autorisée,
✅   et informer sans délai la caisse de toute reprise d’activité intervenant avant l’écoulement du délai de l’arrêt de travail.

📌📌Le salarié qui ne respecte pas une seule des obligations précitées peut être contraint, en application de la loi de financement de la Sécurité sociale, à rembourser les indemnités journalières perçues, et même à verser une pénalité à la CPAM (si l’activité exercée donne lieu à rémunérations, revenus professionnels ou gains).

C’est donc clair, les salariés risquent gros en travaillant pendant leur arrêt maladie.

📌📌 Qu’en est-il des employeurs ?🤔

L’employeur qui fait travailler un salarié en arrêt maladie est également fautif.

Peu importe que le salarié soit en télétravail ou à son poste.
La Cour de cassation vient de le rappeler dans une décision du 6 juillet dernier. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 juillet 2022, 21-11.751, Inédit)

🍀.Attention, il convient de distinguer la simple demande ponctuelle de renseignements adressée pendant l’arrêt de travail d’un véritable travail.

L’arrêt précité fait mention de plusieurs heures de travail (environ 14 heures) sur 4 dossiers différents.

Il s’agissait clairement d’une faute qui permettait au salarié de solliciter au minimum des dommages et intérêts à l’égard de l’employeur pour manquement à son obligation de sécurité.

Rappelons que le salarié peut à tout moment solliciter de son employeur des dommages et intérêts d’un montant au moins équivalent aux indemnités journalières qu’il aurait été contraint de rembourser à la sécurité sociale.

Il est intéressant de rappeler qu’il n’est pas nécessaire que l’employeur ait exigé par écrit que le salarié travaille pendant cette période.

La Cour de cassation considère en effet que le simple fait que l’employeur ait laissé la salariée travailler en période de suspension du contrat de travail permet d’engager sa responsabilité. (Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 21 novembre 2012 N° de pourvoi : 11-23009 Non publié au bulletin)

C’est donc à l’employeur d’imposer à son salarié de s’arrêter de travailler s’il ne veut pas en subir les conséquences financières.

🤔Qui paie mal paie deux fois ! 🤔

Cet adage illustre parfaitement la position de la Cour de Cassation quant à la rémunération des heures supplémentaires par le versement de primes.

📌 Combien d’employeurs croient encore pouvoir indemniser le salarié de ses heures supplémentaires en lui versant une prime exceptionnelle ?

📌 De moins en moins me direz-vous !

        ▶️ Et pourtant, la Cour de cassation est encore saisie de ce type de litige comme le montre l’arrêt rendu en date du 21 septembre 2022 (Cour de cassation chambre sociale 21 septembre 2022 Pourvoi n° 21-11.161).

✅Dans ce dossier, le salarié réclamait le paiement d’heures supplémentaires qu’il avait effectuées en déplacement en 2013, 2014 et 2015. 

L’employeur s’y opposait en invoquant le versement d’une prime de déplacement sensée compenser lesdites heures supplémentaires.

Impossible répond la Cour de Cassation !

Le versement de primes ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

▶️ Ce n’est pas étonnant.

✅La Cour de Cassation considère depuis de nombreuses années que « le versement de primes exceptionnelles ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, peu important que le montant de ces primes paraissait correspondre à celui des heures supplémentaires effectuées ». (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 avril 2013, 12-10.092, Inédit).

▶️ En revanche, elle a déjà jugé qu’il est possible de prévoir une transaction avec un salarié pour qu’il renonce à sa demande en paiement d’heures supplémentaires en contrepartie d’une augmentation de son salaire.

La Cour de Cassation retient en effet qu’est valable l’accord par lequel, « la salariée s’était engagée à ne formuler aucune réclamation du chef des heures supplémentaires et du repos compensateur pour la période antérieure au 31 décembre 2003, tandis que l’employeur avait consenti une augmentation substantielle de salaire avec effet rétroactif au 1er janvier 2003 et accepté la prise en charge des cotisations au titre d’un régime de retraite complémentaire avec effet à compter de l’année 2000 » . (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 avril 2013, 11-27.530, Inédit)

Faut-il accepter les ruptures conventionnelles sollicitées par les salariés ou les refuser ?

D’un point de vue strictement financier à court terme, il est toujours plus judicieux de refuser la rupture conventionnelle.

En effet, lorsque le salarié démissionne, il doit exécuter un préavis et aucune indemnité de licenciement ne lui est due.

D’un point de vue stratégique, la rupture conventionnelle est pourtant un meilleur choix.

En effet, accepter une rupture conventionnelle c’est :

• Eviter une démission équivoque c’est-à-dire d’une démission avec une liste de griefs à la Prévert et donc éviter un contentieux prud’homal ;

• Eviter un départ avec amertume du salarié et donc limiter les risques d’interaction négatives avec les collègues. Il sera toujours plus facile de partir la tête haute avec une négociation qu’en ayant été contraint de démissionner ;

• Limiter les risques de dénigrement tant dans l’entreprise qu’auprès de clients ou encore sur les réseaux sociaux ;

• S’ouvrir la possibilité de transiger plus largement que sur le motif de la rupture parce que « finalement l’entreprise fait quand même un effort financier. »

Pour autant, la rupture conventionnelle n’est pas la solution à tous les maux car certains salariés n’ont pas le sens de la mesure et demandent des sommes exorbitantes au titre de la rupture conventionnelle.

Dans ce dernier cas, c’est donc un arbitrage délicat qu’il faut réaliser entre ce que peut ou veut payer l’entreprise et le risque financier et en termes d’image encouru en cas de procédure.

Tout est donc question d’équilibre, comme la justice d’ailleurs.

Faut-il voir dans le télétravail une nouvelle source de risques psychosociaux ?

⭐A la lecture du livre blanc de la Fédération des intervenants en risques psychosociaux (Firps), il semble bien que le développement du travail à distance est loin d’assurer la sérénité des DRH.

⭐C’est aussi le retour que nous en avons en cabinet d’avocats lorsque nous conseillons de réactualiser le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) pour tenir compte du développement du télétravail.

👨‍🎓👨‍🎓Mais en sus de la mise à jour de la DUERP, il existe d’autres problématiques sur lesquelles je souhaiterais attirer votre attention et qui sont induites par le développement du télétravail :

📌 La difficulté de trouver un équilibre entre les règles fixées par l’accord ou la charte sur le télétravail qui assure l’équité de tous et les dérogations exceptionnelles.
La rédaction de l’accord ou de la charte nécessite une réflexion poussée pour établir des critères explicites et objectifs en fonction des fiches de poste et des métiers pour bénéficier ou non du télétravail. C’est beaucoup de travail qui se rajoute aux nombreuses taches des DRH.

📌  La nécessité de créer une véritable unité entre les salariés qui sont en télétravail et ceux qui ne le sont pas. Tous les salariés doivent avoir se sentir inclus et intégrés dans l’entreprise même s’ils ne sont pas présents physiquement. Cela est d’ailleurs plus compliqué avec les nouveaux arrivants.

Pour éviter les risques d’isolements, les DRH doivent réinventer des nouveaux outils collaboratifs, des debriefings plus importants et multiplier les occasions de dialogue.

📌  La lutte contre l’hyper connexion. En effet, nous savons à quel point le droit à la déconnexion est nécessaire à la prévention des risques psychosociaux.  Or, par essence, télétravailler c’est utiliser son lieu de vie pour y faire rentrer la sphère professionnelle. La frontière entre sphère personnelle et sphère professionnelle risque d’être rapidement poreuse.
Il faudra donc rapidement repenser des outils de management qui favorise le maintien de cette frontière.

📌 L’évaluation des situations individuelles de la manière la plus juste possible. Le sujet est vaste. La Firps rappelle qu’un « salarié qui télétravaille est encore souvent pénalisé dans son évolution professionnelle ». C’était vrai par le passé, mais il faudrait que cela change.

Il y a donc un travail très important à réaliser par les services des ressources humaines.