Même en l’absence de harcèlement moral avéré, l’employeur peut être condamné pour ne pas avoir mis en place des mesures de prévention.

Si certains en doutaient encore, l’employeur a bien deux obligations distinctes :

• L’obligation de prévenir tout acte de harcèlement moral au sens de L.1152-4 du code du travail.
• L’obligation de sanctionner le harcèlement en application de l’article l’article L.1154-1 du code du travail .

La Cour de cassation retient qu’un salarié qui n’a pas réussi à démontrer l’existence d’un harcèlement moral peut engager la responsabilité de l’employeur pour manquement à son obligation de prévention du harcèlement moral (Cour de Cassation Chambre sociale 23 novembre 2022, Pourvoi n° 21-18.951).

Cette obligation de prévention entre dans le champ de l’obligation plus générale de prévention des risques professionnels (article L.4121-2 du code du travail).

Elle fait aussi partie de l’obligation générale de l’employeur de protection des salariés prévue à l’article L.4121-1 du code du travail qui prévoit que l’employeur doit prendre toutes les mesures pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Néanmoins, le code du travail a pris le soin de la rappeler dans un article du code du travail spécifique pour bien montrer son importance. (l’article L.1154-1 du code du travail)

L’employeur doit avoir conscience qu’il doit réaliser des actions spécifiques pour prévenir les risques de harcèlement moral notamment :

• Mener des actions de formation ;
• Mettre à jour le règlement intérieur ;
• Procéder à l’affichage obligatoire relatif au harcèlement ;
• Procéder à des enquêtes ;
• Nommer un référent harcèlement moral.

S’il ne le fait pas sa responsabilité pourra être engagée.

Notons que le CSE peut susciter toute initiative qu’il estime utile et proposer des actions de prévention.

Si l’employeur refuse les actions proposées, il doit motiver sa décision (article L2312-9 du code du travail).

Quand commence le temps de travail d’un commercial itinérant ?

Lorsqu’il part de son domicile ou lorsqu’il arrive chez son premier client ?

Cette question opposait ces dernières années notre jurisprudence nationale et la jurisprudence européenne.

En effet, depuis 2015 la Cour de justice de l’Union européenne considère que « les déplacements que les travailleurs sans lieu de travail fixe ou habituel effectuent entre leur domicile et le premier ou le dernier client de la journée constituent du temps de travail ».

Tandis que depuis 2018, la Cour de cassation adoptait clairement la position inverse en retenant que le temps de déplacement quotidien entre le domicile et les sites des premier et dernier clients n’est pas payé en temps de travail effectif, mais doit faire l’objet d’une contrepartie quand il dépasse le temps normal de trajet.

Bref, notre jurisprudence nationale était en contradiction avec la jurisprudence européenne qui aurait dû s’imposer en raison de la hiérarchie des normes.

Nous étions nombreux à solliciter devant les juges du fond l’application de la position européenne en rappelant que très souvent, les commerciaux itinérants effectuent un important travail administratif depuis leur véhicule notamment en passant de nombreux appels téléphoniques pendant les temps de trajet, faute de disposer de bureaux.

Certaines juridictions de fond nous donnaient raison mais la Cour de cassation semblait ne pas vouloir capituler, soutenant que le droit national pouvait déroger à la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 relative à l’aménagement du temps de travail sur le temps de trajet.

La Cour de justice de l’Union européenne a maintenu son cap et a réaffirmé en 2021 que le droit national ne pouvait pas transiger avec les notions de « temps de travail effectif » et de « période de repos ». (CJUE 9 mars 2021, aff. n° C-344/19, § 30)

La Cour de cassation vient de rendre les armes. (Cour de Cassation, Chambre sociale Cass. soc. 23 novembre 2022, n° 20-21924 FPBR)

Désormais, les temps de déplacement entre le domicile et le lieu du premier rendez-vous ainsi qu’entre le dernier lieu de rendez-vous et le domicile peuvent être considérés comme du temps de travail effectif si le salarié démontre qu’il devait se tenir à la disposition de l’employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles pendant ses temps de déplacement.

Perte des droits au chômage, quand le législateur s’entête et n’entend pas les professionnels, il ne reste qu’ à espérer que les sages du Conseil Constitutionnel sauront être pragmatiques.

Le 18 novembre 2022, la loi portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi a été déférée au Conseil constitutionnel.

On attend donc avec impatience que ce dernier se prononce sur la constitutionnalité des 4 mesures phares contestables qui ont déjà fait couler beaucoup d’encre.

-l’instauration d’une présomption de démission en cas d’abandon de poste, entraînant ainsi la privation du bénéfice de l’assurance chômage.

-l’habilitation du Gouvernement à déterminer par décret les règles de l’assurance chômage jusqu’au 31 décembre 2023 au plus tard, et la possibilité d’introduire le principe de « contracyclicité » dans le régime d’assurance chômage.

-les dispositions entraînant la perte du bénéfice de l’assurance chômage en cas de refus réitéré d’un CDI à l’issue d’un CDD ou d’une mission d’intérim pour le même emploi ou un emploi similaire

-la réforme du dispositif de validation des acquis de l’expérience (VAE)

En principe, le Conseil Constitutionnel doit se prononcer sous un délai d’un mois.

Les hommes sont des femmes comme les autres !

Un arrêt de la Cour de Cassation du 23 novembre 2022 me permet de rappeler que l’égalité femmes – hommes n’est pas uniquement d’octroyer aux femmes les mêmes droits que les hommes.

Les hommes peuvent aussi être victimes de discrimination eu égard à leur sexe.

Dans l’affaire soumis à la Cour de Cassation, c’était précisément ce que soulevait un steward d’une compagnie aérienne qui portait des tresses africaines nouées en chignon.

Ce steward avait été licencié pour non-respect des règles applicables au personnel navigant quant à leur coiffure.

Cette compagnie imposait en effet des consignes relatives à la coiffure qui variaient selon le sexe :

• pour les hommes : « Les cheveux doivent être coiffés de façon extrêmement nette. Limitées en volume, les coiffures doivent garder un aspect naturel et homogène. La longueur est limitée dans la nuque au niveau du bord supérieur de la chemise. » ;
• pour les femmes : « Les tresses africaines sont autorisées à condition d’être retenues en chignon. »

La Cour de Cassation est très claire : il n’est pas possible d’interdire aux hommes une coiffure autorisée aux femmes.

La différence de traitement qui consiste à autoriser les femmes à porter des tresses africaines attachées en chignon mais à l’interdire aux hommes est uniquement fondée sur le sexe du salarié : elle n’est justifiée par aucune exigence essentielle et déterminante propre à l’exercice de la profession de steward.

C’est une excellente décision qu’il faut saluer !

Il est assez intéressant cependant de noter que la Cour d’appel et le Conseil de prud’hommes avaient jugé au contraire qu’imposer une différence de coiffure entre homme et femme pouvait être justifiée notamment par des « codes en usage » …(sic).

Fort heureusement que la Haute juridiction rappelle que les codes sociaux ne sont pas des critères objectifs qui justifient une différence de traitement entre les femmes et les hommes.

Néanmoins, je m’interroge sur ce que les juges qualifient de « codes en usage » à l’ère des questions de genre.

Et vous ?

Pour des questions de simplicité et d’efficacité, certains salariés synchronisent leur agenda électronique personnel sur leur ordinateur professionnel.

Cette pratique est une mauvaise habitude.

En effet, les dossiers et fichiers créés par le salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel.

Cela signifie que l’employeur peut y avoir accès hors de sa présence et peut utiliser ces éléments pour démontrer une faute du salarié.

Ainsi l’agenda électronique de la salariée, disponible sur son ordinateur professionnel, peut parfaitement être consulté par l’employeur et il peut en extraire les copies qu’il souhaite sans se voir opposer une violation du secret des correspondance privées (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 novembre 2022, 20-18.922, Inédit).

Il en résulte que la production en justice de tels fichiers ne constitue pas un procédé déloyal, au sens des articles 9 du Code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, rendant irrecevable ce mode de preuve.

Comment faire pour éviter cet écueil ?

Le salarié doit identifier comme étant personnels tous les dossiers, fichiers et agenda créés par lui et qui sont accessibles dans l’outil informatique de l’employeur.

Attention, la Cour de Cassation considère de manière constante depuis plusieurs années que l’employeur peut parfaitement utiliser contre le salarié tous les éléments non identifiés comme personnels qu’il trouve sur les outils informatiques et les téléphones de l’entreprise.

Encore un bel exemple de l’utilité de bien démarquer la sphère professionnelle et la sphère personnelle.

La mutation du salarié intragroupe : un transfert juridique délicat pour les employeurs comme pour les salariés.

Faire partie d’une société qui appartient à un groupe de sociétés facilite la mobilité du salarié entre les entreprises du groupe.

En pratique, le salarié est transféré d’une entité juridique à une autre.

Or, ce genre de transfert n’est pas prévu par le code du travail sauf en cas de transfert d’une entité économique autonome.

Comment faire pour rompre le lien avec le premier employeur et matérialiser le lien avec le second ?

La pratique a développé une solution validée par la Cour de Cassation depuis 2016 :

Il faut conclure d’une convention tripartite entre le salarié et à ses deux employeurs successifs pour organiser la poursuite du contrat de travail.

Attention cependant, cette convention est un acte écrit signé des trois parties (le salarié et les deux employeurs successifs).

Sans cette convention, le premier employeur ne peut pas s’affranchir d’une rupture au sens du code du travail soit par rupture conventionnelle soit par licenciement.

La mutation intragroupe ne présume pas de l’existence d’une convention tripartite comme l’indique un arrêt de la Cour de Cassation du 26 octobre dernier (Cour de Cassation chambre sociale. 26 octobre 2022, n° 21-10495 FSB).

Si la convention n’est pas faite correctement, le premier employeur risque de se voir reprocher un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec toutes les conséquences indemnitaires.

De plus, le contenu de cette convention est important car il permet la poursuite du contrat de travail dans une autre société du groupe et le maintien de l’ancienneté, de la qualification et du salaire, des droits acquis au titre des congés payés et de régler le sort de l’éventuelle clause de non-concurrence.

En revanche, le salarié ne pourra pas se prévaloir à l’égard du nouvel employeur ni des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail ni même opposer l’ensemble des obligations qui pesaient sur son précédent employeur, à défaut de mention spécifique dans la convention (Cour de Cassation chambre sociale. 23 mars 2022, n° 20-21518 FSB).

Être délégué à la protection des données (DPO ou DPD) de son entreprise protège-t-il du licenciement ?

La mise en place du RGPD dans les entreprises a conduit de nombreux employeurs à confier des fonctions de DPO à des salariés.

Les salariés qui se sont vu confier cette mission sensible bénéficient d’une protection particulière leur permettant d’exercer leur fonction en toute indépendance.

Cette protection est directement prévue dans le texte de la loi informatique et libertés intégrant le RGPD.

L’idée du législateur était d’éviter que le délégué à la protection des données (DPO ou DPD) ne soit « relevé de ses fonctions ou pénalisé » par l’employeur en raison de ses actions pour protéger les données personnelles (RGPD, art. 38).

Mais peut-on parler de salarié protégé au sens du droit du travail ?

En d’autres termes, l’employeur souhaitant licencier un salarié DPO doit-il, en plus du respect de la procédure légale habituelle, obtenir l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail ?

Le Ministre du travail avait déjà répondu en 2019 lors d’une session de questions du Sénat par la négative.

Le Conseil d’’Etat confirme cette position.

Le salarié qui est DPO peut être licencié sans l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail même quant à son activité de DPO.

Il suffit de démontrer qu’il ne possède plus les qualités professionnelles requises pour exercer ses missions ou qui ne s’acquitte pas de celles-ci conformément aux règles de protection des données personnelles (CE lecture du 21 octobre 2022, ECLI:FR:CECHR:2022:459254.20221021 Décision n° 459254).

De même, ledit salarié peut également être sanctionné ou licencié à raison de manquements aux règles internes de son entreprise, applicables à tous les salariés.

Notons cependant que ces règles internes doivent être compatibles avec l’indépendance fonctionnelle qui lui est garantie par le RGPD.

De même pour la CJUE, le RGPD ne fait pas obstacle à ce que le salarié exerçant les fonctions de délégué au sein de l’entreprise soit sanctionné ou licencié à raison de manquements aux règles internes à l’entreprise applicables à tous ses salariés, sous réserve que ces dernières ne soient pas incompatibles avec l’indépendance fonctionnelle qui lui est garantie par le RGPD (CJUE, 22 juin 2022, aff. C-534/20).

🛑Stopper le harcèlement moral en rompant le contrat de travail .. oui mais comment ? 🛑

Prendre conscience du harcèlement subi est une première étape vers la guérison mais souvent cela s’accompagne d’un changement professionnel radical.

👉Comment faire ?

🚫En général, face à un mal-être profond la première réaction du salarié est de vouloir démissionner.

C’est une fausse bonne idée.

Certes cette solution est rapide mais elle s’accompagne :

▶️ De la perte définitive des droits aux allocations chômage,
▶️ De la quasi-impossibilité d’imputer la faute de la rupture à l’employeur,
▶️ De la perte de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Bref, la démission n’est jamais la bonne solution.

🚫Une autre idée vient alors au salarié : l’abandon de poste.

C’est également une mauvaise idée.

Certes cette solution oblige l’employeur à licencier le salarié mais elle s’accompagne :

▶️ D’un droit pour l’employeur de garder des mois le salarié dans ses effectifs sans le licencier et sans salaire,
▶️ De la perte de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement,
▶️ De la quasi-impossibilité d’imputer la faute de la rupture à l’employeur.

De plus il existe un risque de perte des droits aux allocations chômage si les projets législatifs actuels viennent à devenir effectifs.

👉 Il faut donc s’orienter vers d’autres voies.

Ce sont des voies moins connues mais efficaces :

⏩ La prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur, 
⏩ La résiliation judiciaire.

Ces deux modes de rupture reposent sur le fait de soulever des manquements suffisamment graves de l’employeur justifiant de mettre un terme à la relation contractuelle aux torts de l’employeur.

⚠️ Attention ces deux modes de rupture nécessitent une consultation en cabinet d’avocat préalable pour pouvoir les engager sereinement.

En effet, ils doivent être bien préparées et s’accompagner d’une procédure judiciaire pour être totalement efficaces .

De plus il faudra choisir au cas pas cas entre l’option de résiliation judiciaire ou celle de prise d’acte de la rupture.

🍀A terme, ces deux modes de rupture permettent d’obtenir une rupture aux torts de l’employeur et le bénéfice des allocations chômages si le harcèlement est reconnu.